广南县隆基房地产开发有限公司、林鹏单位行贿、行贿二审刑事判决书

广南县隆基房地产开发有限公司、林鹏单位行贿、行贿二审刑事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

刑事判决书

(2018)云26刑终162号

原公诉机关云南省丘北县人民检察院。

上诉单位（原审被告单位）广南县隆基房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91532627784642385U。

住所地：广南县莲城镇莲城西路***号*幢**号。

法定代表人：林鹏。

诉讼代表人：刘平浪，男，汉族，1961年10月14日生，住广东省高州市，现住云南省广南县，系广南县隆基房地产开发有限公司副总经理。

上诉人（原审被告人）林鹏，男，1965年3月20日出生，汉族，初中文化，广东省吴川市人，广南县隆基房地产开发有限公司法定代表人，现广南县号。2012年11月22日因犯行贿罪被广南县人民法院判处免予刑事处罚。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同月21日被逮捕，2017年1月9日被取保候审。

辩护人玉炳文，云南章法律师事务所律师。

云南省丘北县人民法院审理云南省丘北县人民检察院指控原审被告单位广南县隆基房地产开发有限公司犯单位行贿罪、原审被告人林鹏犯单位行贿罪、行贿罪一案，于2018年5月7日作出（2018）云2626刑初20号刑事判决。原审被告单位广南县隆基房地产开发有限公司、原审被告人林鹏提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭审理了本案。文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员陈新丹出庭履行职务。上诉单位广南县隆基房地产开发有限公司诉讼代表人刘平浪、上诉人林鹏及其辩护人玉炳文到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：1.2002年，被告人林鹏作为广东吴川市第一建筑工程公司文山公司在广南县广电大楼项目负责人，为使工程得到方便和关照，送给时广某南县广播电视局局张某1祥张某2有5万元人民币的银行卡。

另查明，被告人林鹏于2006年送给时广某南县住建局局赵某祥5万元的一张银行卡，2007年底至2008年初送赵某祥5万元银行卡一张，并两次单独送现金每次1万元。2010年送给住建局局长梁峰1万元，共计12万元。因犯行贿罪于2012年11月22日被广南县人民法院判处免予刑事处罚。

2.2008年，广南县隆基房地产开发有限公司法定代表人林鹏为感张某1祥在该公司开发校场路综合农贸市场征地拆迁中的帮助，安排公司总经理刘平浪送给时任县人大副主任及拆迁办成员张某1祥一宗161.60平方米的宗地。经鉴定，该宗地价值151100.00元人民币。

原判认定上述事实的证据有，指定管辖决定书、立案决定书、企业法人营业执照、内资企业登记基本情况表广某南县干部任免审批表、干部履历表、会议纪要、广电局投资计划、建设工程施工合同、刑事判决书、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等。

原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第三百九十一条、第三百九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人林鹏犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。犯行贿罪，判处有期徒刑十个月；合并判处有期徒刑一年零十个月，决定执行一年零六个月，宣告缓刑三年，并处罚金10万元；二、被告单位广南县隆基房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金10万元。

宣判后，上诉人林鹏及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、林鹏送存有5万元的银行卡张某1祥的行为不构成行贿罪。具体理由是，①林鹏属单位行为；②林鹏没有谋取不正当利益；③本桩事实已过追诉时效；④本桩犯罪量刑畸重；2、林鹏代隆某基公司送地张某1祥的行为不构成单位行贿罪，理由是林鹏隆某基公司没有谋取不正当利益。

上诉单位广南县隆基房地产开发有限公司（下隆某基公司）提隆某基公司没有谋取不正当利益，其不构成单位行贿罪的上诉理由。

文山壮族苗族自治州人民检察院认为一审认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，但对林鹏构成单位行贿罪判处罚金属法律适用错误，依法应予纠正。

经审理查明，2002年，原审被告人林鹏在广东吴川市第一建筑工程公司文山公司承建广南县广电大楼项目期间，送给时广某南县广播电视局局张某1祥张某2有5万元人民币的银行卡。

上述事实，有下列经一审举证、质证，本院予以确认的证据证实：

1、指定管辖决定书、立案决定书、到案情况说明，证实2015年1月14日，经文山壮族苗族自治州人民检察院指定，丘北县人民检察院对本案立案侦查。2016年5月4日，林鹏到丘北县人民检察院投案。

2、广南县人民政府2001年第九期《会议纪要》广某南县计划经济委员会《关于下广某南县广播电视局新建广播电视传输中心投资计划的通知》广某南县广电局《招标书》吴某川一文某山分公司《投标书》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《工程竣工验收报告》、《审计报告》，证实2001年7月16日至8月24日，广东吴川市第一建筑工程公司文山公司经招投标程序取得广南县广播电视局广电大楼项目工程，并于同年8月29日签订《建设工程施工合同》。

3、付款财务资料，证实自2001年9月13日起至2008年1月22日，张某1祥签广某南县广电局多次付工程款至林鹏个人账户。

4、《干部履历表》、广南县人民政府《关张某1祥等11位同志职务任免的通知》、广某南县人大常委会组成人员、人民政府、法院、检察院领导人员登记表》、广某南十五届人大3号公告》、《干部任免审批表》文某山州委《关广某南县人大、政府、政协领导班子及法检“两长”换届人事安排的批复》，证实2001年8月5日张某1祥被任命广某南县广电局局长；2007年3月10日张某1祥被补选广某南县人大常委会副主任后一直历任该职位至2013年1月20日。

5、《内资企业登记基本情况表》，证实广东吴某川市建筑工程公司云文某山分公司成立于1998年6月2日，2008年8月29日被吊销。

6、《身份证》、《户口本》、《人口信息表》、《前科劣迹证明》、（2012）广刑初字第203号刑事判决书，证实案发时林鹏是完全刑事责任能力人。2012年11月22日因2006年至2010年期间多次对他人行贿，被广南县人民法院以行贿罪判决免予刑事处罚。

7、受贿张某1祥的供述，证实2001年8月其调到广电局工作时，广电局大楼一期刚招标由林鹏具体建设。2001年底2002年初，林鹏在他办公室送了其一张装有5万元钱的银行卡。

8、被告人林鹏对2002吴某川一司某山分公司承广某南县广电大楼工程期间，其送张某1祥存有5万元的一张银行卡的犯罪事实供认不讳。

一、针对原判认定第一桩，林鹏送存有5万元的银行卡张某1祥的事实。

1.关于上诉人林鹏及其辩护人提出林鹏属单位行为的上诉理由及辩护意见。

经查，林鹏在侦查阶段供述5万元钱是其个人决定送张某1祥的，体现其个人意志广某南县广电大楼工程项目款均是打入林鹏及其关联人员的个人账户，且现有证据不足以证实利益归属吴某川一司某山分公司所有，故林鹏的行为属个人行贿，不吴某川一司某山分公司单位行贿，故前述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2.关于上诉人林鹏及其辩护人提出林鹏未谋取不正当利益的上诉理由及辩护意见。

经查，林鹏的供述张某1祥的证言虽反映林鹏送钱张某1祥确有为谋取利益的主观目的，但该利益是否为“不正当利益”或请张某1祥使用不正当手段给林鹏提供帮助不明。现有证据亦无法证张某1祥在广电大楼工程项目续建、验收或者工程款拨付等方面为林鹏谋取了不正当利益，故认定林鹏谋取不正当利益的证据不足，前述上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。但在案的《建设工程施工合同》、证张某1祥陈述及被告人林鹏供述等证据证实林鹏张某1祥任职广某南县广电局存在工程项目建设经济往来关系，林鹏在此经济往来关系存续期间，送给项目建设广某南县广电局局张某1祥数额较大的5万元财物，属“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大”，应以行贿论处。

3.关于上诉人林鹏及其辩护人提出本桩犯罪已过追诉时效的上诉理由及辩护意见。

经查，在案的广南县人民法院（2012）广刑初字第203号刑事判决书证实，林鹏2006年至2010年期间，多次向他人行贿，犯罪行为存在连续状态，故本桩犯罪虽然发生在2002年，但追诉期限应自2010年林鹏最终犯罪行为终了时计算，侦查机关2015年1月14日的立案时间点在法定追诉时效内，故前述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

二、针对原判认定第二桩，广某隆某公司法定代表人林鹏送价值15.11万元的宗地给张某1的事实。

上诉人林鹏及其辩护人、上诉单位广南县隆基房地产开发有限公司提出林鹏代表隆某公司送张某1价值15.11万的宗地不构成单位行贿罪的上诉理由及辩护意见。

经查，林鹏代表隆某公司送价值15.11万元的宗地给张某1时，张某1任职为广某县人大副主任，在案证据无法证实该桩事实发生时，隆某公司及其所承建的广某县校场路综合农贸市场征地拆迁安置项目与张某1的职务存在关联性。且现有证据亦不能证实隆某公司在广某县较场路综合农贸市场征地拆迁安置项目中谋取了不正当利益或者竞争优势。故证实林鹏和隆某公司谋取不正当利益的证据不足，故前述上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）林鹏在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪，依法应予惩处。原判认定上诉人林鹏构成行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑畸重，依法应予纠正。原判认定上诉人林鹏、上诉单位广南县隆基房地产开发有限公司构成单位行贿罪的事实不清，证据不足，依法不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项，第二百条（三）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省丘北县人民法院（2018）云2626刑初20号刑事判决。

二、上诉单位（原审被告单位）广南县隆基房地产公司无罪。

三、上诉人（原审被告人）林鹏犯行贿罪，免予刑事处罚。

本判决为终审判决。

审判长： 董品斌

审判员： 何义龙

审判员： 黄敏丽

二Ｏ一八年十二月五日

书记员： 胡静静