薛丽红二审刑事判决书

薛丽红二审刑事判决书

山西省高级人民法院

刑事判决书

(2016)晋刑终401号

原公诉机关山西省大同市人民检察院。

上诉人（原审被告人）薛丽红，女，1978年8月22日出生，汉族，初中文化，无业，山西省天镇县人，户籍所在地本市，暂住本市。2016年2月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪经大同市公安局决定监视居住，同年7月22日经大同市人民检察院决定监视居住，同年9月9日经大同市中级人同法院决定监视居住。

山西省大同市中级人民法院审理大同市人民检察院指控原审被告人薛丽红非法持有毒品罪一案，于二○一六年九月二十八日作出（2016）晋02刑初35号刑事判决。原审被告人薛丽红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定，2016年1月底，被告人薛丽红通过网络QQ向”云南人”购买15万元的甲基苯丙胺（俗称冰毒），并商定通过邮寄交货。同年2月5日16时许，大同市公安局民警在该市光熙苑小区旁顺丰速运公司，将前来取快递的被告人薛丽红抓获，当场从其所取包裹内扣押5袋疑似甲基苯丙胺，共计4948.8克。经鉴定，从检材中检出二甲基砜成分，含量为98.3%，未检出甲基苯丙胺成分。

上述事实由公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：

1、受案登记表、线索来源，证明大同市公安局禁毒支队于2016年2月5日在工作中发现有一女子涉嫌贩毒，将至光熙苑小区门旁顺丰快递公司取快递，可能为毒品。

2、抓获经过及查获过程的情况说明及录像，证明2016年2月5日下午16时30分，薛丽红在光熙苑小区门旁顺丰快递公司取快递并开包验货时，侦查人员将其抓获，当场从其取的快递内查获疑似冰毒5袋。

3、扣押物品清单、提取笔录、称重笔录、照片，证明侦查人员于2016年2月5日在薛丽红处扣押疑似冰毒4948.8克，为5袋白色结晶体。

4、被告人薛丽红在侦查期间的供述。其于2016年2月5日供述：2016年1月底，我和”云南”通过QQ聊天相识，得知他是贩卖毒品的，便互相留下电话号码。他的号码是131XXXXXXXX，通过电话联系购买冰毒，说好每克70元，购买2000克冰毒，15万元。他让我通过银行转账给他15万元，余下的钱等拿到毒品后再补给他，具体多少钱等拿到毒品后看是多少克，再按70元每克给他补。2016年1月28日上午，”云南”让我给他从农业银行打15万元才给我邮寄毒品，后我在迎宾路农行的自动取款机给他打了款。2016年2月5日上午，”云南”给我打电话说货已到，让我去友谊南街的顺丰速运去取毒品。下午4点左右，我乘坐一辆出租车去取，进快递公司和工作人员取货时，工作人员说寄货方不让取走，经工作人员和寄货方联系后，寄货方同意让我拆开看一下，拿到快递箱子打开后看到里面装有5袋疑似冰毒，正准备验货时，就被警察抓获。快递上写的名字是贾小丽，我乱编的名字。购买毒品的钱是我自己的存款，我没有帮别人购买过毒品。我吸毒差不多有5年了，吸食的是冰毒和土制海洛因，毒品是和一个大姐买的，是个尿毒症病人，真实名字不知道。

其于2016年6月28日供述：我是通过手机上的QQ，手机号码是139XXXXXXXX。我购买毒品一部分准备自己吸，剩下的准备给朋友，买了大约5000克。15万元有我自己的2万，和朋友丁秀娟借6万，薛丽借7万。我没有卖过毒品。

其于2016年7月11日供述：我购买的毒品准备一部分自己吸食，一部分卖给朋友。购买毒品每克30元，准备每克50元卖给朋友，没有具体的人。

其于2016年8月23日供述：我没有贩毒经历。当时我和卖毒品的人电话说好购买4948克冰毒，每克70元，剩下的钱等收到货再打款。我买毒品是自己吸食。上次说准备卖给朋友一部分是吸毒过量乱说的。

5、快递包裹单，证明侦查人员查扣薛丽红所取包裹的寄件人为云南镇雄县塘房汪伟，电话131XXXXXXXX，收件人为大同市城区福康里怡景苑贾小丽，电话139XXXXXXXX。

6、被告人薛丽红所使用手机139XXXXXXXX通话清单，证明从2016年1月27日起至2016年2月2日，被告人薛丽红所持手机139XXXXXXXX与其上线”云南”所持手机131XXXXXXXX之间通话共计32次。

7、送交毒品回执单，证明大同市公安局禁毒支队于2016年3月9日接收疑似毒品白色晶体4948.8克。

8、大同市公安局禁毒支队现场检测报告书，证明2016年2月5日，经对薛丽红尿样现场检测均呈阳性（甲基苯丙胺、吗啡）。

9、中华人民共和国公安部物证检验报告及提取检材笔录，证明对从薛丽红所取包裹内扣押疑似毒品五袋白色晶体，经鉴定，从检材中检出二甲基砜成分，含量为98.3%，未检出甲基苯丙胺成分。

10、户籍证明，证明被告人薛丽红于1978年8月22日出生，身份证号码为：，汉族，天镇县人，无业，住本市××区号。

一审法院认为，被告人薛丽红将数量大的假毒品当作冰毒予以购买并持有，因现有证据不能证实其有贩卖的故意，故应认定其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控其构成贩卖毒品罪不妥，予以变更。被告人薛丽红所实施的犯罪行为，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，依法对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十三条之规定，作出如下判决：被告人薛丽红犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。

薛丽红的上诉意见是:其持有的不是毒品，不构成非法持有毒品罪。

二审经审理查明的事实和证据与一审相同，认定本案事实的证据经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人薛丽红通过邮购的方式欲购买真毒品的事实成立，其具有购买毒品的主观故意。但卖家出售给上诉人的毒品实际为假毒品，因此，本案毒品犯罪结果不可能发生。上诉人误将假毒品当作真毒品持有，由于其客观的行为不可能对法益造成现实、紧迫的侵害危险，即使其主观上有犯意，也可不以犯罪论处。上诉人薛丽红持有假毒品的行为不构成犯罪。原判认定事实清楚，证据确凿实充分，程序合法，但适用法律错误，定性不当。上诉人薛丽红的上诉意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销山西省大同市中级人民法院（2016）晋02刑初字35号刑事判决；

二、上诉人薛丽红无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 邹的原

审判员： 张瑞明

代理审判员： 毛昊星

二Ｏ一七年四月二十四日

书记员： 师军