徐小雷非法占用农用地二审刑事判决书

徐小雷非法占用农用地二审刑事判决书

原公诉机关许昌市魏都区人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐小雷（曾用名徐新雷），男，1973年3月21日出生，汉族，初中文化程度，私营业主，住许昌市经济技术开发区。因涉嫌非法占用农用地犯罪于2010年1月7日被许昌市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年1月19日被逮捕。2011年1月6日被许昌市魏都区人民法院取保候审。

辩护人赵乐伟，河南卓通律师事务所律师。

辩护人徐淑焕，女，1962年6月18日出生，汉族，住许昌市魏都区。

许昌市魏都区人民法院审理许昌市魏都区人民检察院指控原审被告人徐小雷犯非法占用农用地罪一案，于2014年1月23日作出（2010）魏刑初字第600号刑事判决,认定被告人徐小雷犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。原审被告人徐小雷不服，提出上诉。本院审理后，于2017年12月25日作出（2017）豫10刑终230号刑事裁定，撤销原判，发回重审。许昌市魏都区人民法院重审后，于2018年8月23日作出（2018）豫1002刑初第60号刑事判决。原审被告人徐小雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员余晓克、代理检察员马梦草出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐小雷及其辩护人赵乐伟、徐淑焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：被告人徐小雷于2004年12月20日与许昌市魏都区七里店乡罗庄村汪庄七组（后划归许昌市经济技术开发区长村张乡）签订土地承包协议，汪庄七组自愿将村东头、东西路以北的洼地承包给徐小雷，后被告徐小雷在承包地上进行种鸡喂养，并建筑了养鸡厂厂房，实施了院内的地面硬化，修建池塘。2008年9月2日，被告人徐小雷和徐淑焕、李俊义合伙注册成立了许昌三木纸业包装有限公司，承租的是被告人徐小雷承包汪庄七组的上述土地，养鸡厂和许昌三木纸业包装有限公司均未办理土地使用手续。许昌市国土资源局以（2008）许开土认字第028号土地类别认定书认定徐小雷等人建许昌三木纸业包装有限公司已占用土地面积5270.32平方米。经现场勘验并查对长村张乡土地利用总体规划图（1997-2010），以及许昌市国土资源局经济技术开发区分局提供的许昌市城区建设用地规模控制图（1997-2010）显示涉案土地系基本农田的标示。许昌市国土资源局2009年2月20日（2009）第1号耕地破坏程度鉴定技术报告书认定许昌三木纸业包装有限公司未经合法批准，非法占用长村张乡罗庄村耕地7.91亩建厂，构建建筑物及水泥硬化道路等实际严重毁坏耕地面积7.91亩。

上述事实，有被告人徐小雷供述，证人徐某1、刘某、徐某2、徐某3等人证言，许昌市国土资源局行政处罚决定书、调查报告、公证书，耕地破坏程度鉴定技术报告书、土地类别认定书，土地承包合同，罗庄社区居委会出具的证明，抓获经过，被告人徐小雷的户籍证明，许昌市城区建设用地规模控制图（1997-2010）等证据证实。

根据以上事实和证据，许昌市魏都区人民法院认为被告人徐小雷违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。本案被告人徐小雷承租的汪庄七组的土地，不论是建设养鸡厂还是建设三木纸业包装有限公司均未办理土地使用手续，依据国土资源部关于国土地类别认定的有关规定，土地类别的认定机关是国土资源管理部门，本案中许昌市国土资源局对被告人徐小雷占用土地和破坏程度的认定均符合法律规定，合法有效，应当予以认可。被告人徐小雷及其辩护人关于被告人徐小雷不构成非法占用农用地罪的辩解及辩护意见，与本案查证的事实和相关的法律规定不符，不予采纳。遂判决：被告人徐小雷犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。

上诉人徐小雷上诉及其辩护人辩称：1、一审认定涉案土地为基本农田缺乏事实依据和法律依据。一审判决将涉案土地认定为基本农田，依据的证据是《土地类别认定书》许开土认字(2008)028号、长村张乡土地利用总体规划图（1997—2010)、许昌市城区建设用地规模控制图(1997-2010),上诉人认为上述证据不符合法定要求，不能认定涉案土地是基本农田。具体理由如下：⑴《土地类别认定书》许开土认字（2008)028号仅是国土资源部门的一个单方认定，其并未经省或授权的省辖市人民政府组织土地行政主管部门和农业行政主管部门验收确认，不符合基本农田的认定程序规定。⑵罗庄村七组在2006年前属于魏都区七里店乡管辖，不可能出现在长村张乡土地利用总体规划图（1997—2010)上，更不可能在1997年就在长村张乡的土地利用规划图上出现。这说明《土地类别认定书》许开土认字（2008)028号存在伪造的嫌疑，不应当作为证据使用。⑶许昌市城区建设用地规模控制图（1997-2010)无相关部门的印章和部门负责人的签名确认，无法确认该证据来源的合法性和真实性；同时，该图仅是标注罗庄村7组有部分土地属于基本农田，并未明显显示本案涉及的土地就是基本农田。2、农村集体村民从事兴办养殖业所需用地按农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续。上诉人徐小雷系罗庄村**的村民，其从事兴办的养殖业是国家鼓励和大力扶持的养殖业。根据国土资源部、农业部下发的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知（国土资发(2007)220号）》第二条“（一）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续”之规定，徐小雷所使用的土地应当依照农用地管理模式，不需要办理农用地转用审批手续，即不需要办理土地使用手续。另外，根据公诉的证据《土地承包合同》，可证明土地使用证的办理义务应属汪庄7组。因此，土地使用证的办理义务不属于上诉人。3、许昌市国土资源局关于耕地破坏程度鉴定技术报告的程序及实体均违反法律规定，不具有法律效力，不能作为定案的证据使用。根据国土资源部、最高检、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》第二条第（三）项的规定，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市级或省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。在刑事案件中，对于鉴定结论采信的标准则需要具有鉴定资质机构内的两名以上具有鉴定资质的人员出具才具有法律效力。而本案中，鉴定机构并未提供其是否具备对土地毁坏进行鉴定的主体资格，因此该鉴定报告明显违背了鉴定人数及鉴定资质的规定，故该份鉴定报告不具有合法性及客观性，不能作为定案的证据使用。4、许昌市国土资源局调查涉案土地的程序违法。根据《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发[2008]203号）》的第（四）项的规定，国土资源部门应当收集并妥善保存好相关的“调查记录或询问笔录”。但是，根据一审提交的证据显示，并未见相关的“调查记录或询问笔录”。这说明，许昌市国土资源局在调查涉案土地的过程中本身就存在违法行为，因而其提交的证据不能证明上诉人构成犯罪，恰恰说明其程序违法。5、许昌市国土资源局作出的行政处罚决定书、公证书等，制作程序违法，内容不真实，不具备法律效力，不能作为证据使用。根据《行政处罚法》第四十二条之规定，许昌市国土资源局作出的停产停业以及162396元数额巨大的罚款处罚决定书，依法应当通知当事人举行听证，充分听取各方意见之后，再行作出相关的处罚决定。本案中，许昌市国土资源局没有证据证明该局在处罚之前举行过听证，而是直接作出相关处罚决定并进行送达，显然不符合行政处罚的程序规定。因此，该处罚决定书不具有法律效力，在本案中不能作为证据使用。6、本案虽经发回重审，但是对于原审超期的原因未予以说明也没予以解决，也未解除对上诉人的强制措施。上诉人至今未见到原一审法院请示上级法院延长审理期限的请示报告，无法知道上级法院批准延长审理期限的法定理由，无法对延长审理期限提出合法性质疑，诉讼权利受到限制和剥夺。请求上级法院在审理案件过程中，向上诉人展示原一审审判程序合法的证据，保障上诉人对审判程序的合法性享有知情权和请求权。同时，上诉人徐小雷2011年1月5日办理取保候审且到期后，并未收到相关解除通知，故请求法庭依法宣告解除对上诉人徐小雷的强制措施。综上所述，一审判决认定事实不清，据以定罪的证据不足，不足以证明上诉人徐小雷构成犯罪。请求二审法院依法改判上诉人徐小雷无罪。

许昌市人民检察院出庭检察员的意见是：1、本案中，上诉人徐小雷供述、证人证言、承包协议、鉴定技术报告书、土地类别认定书等书证证明自2004年12月份起止案发，未经土地主管部门批准，徐小雷占用其村民组土地用于养鸡场及三木纸业公司经营，其在该土地上建厂房、挖鱼塘、水池固化、地面硬化，造成耕地毁坏的客观事实。但关于其非法占用的耕地是否属于基本农田的问题上，主要证据为许昌市国土资源局经济开发区分局作出的土地类别认定书，且许昌市国土部门亦是依据该认定书作出相应行政处理决定书，并认定徐小雷构成非法占用土地罪向公安机关移送刑事立案。然而，本案现有证据显示该土地类别认定书未写明作出认定意见的事实依据和法律依据，且存在一人签名等程序瑕疵，影响该份证据的证明效力。同时，本案有证据显示，徐小雷所占用的地块为低洼地，不适宜耕种，而非基本农田，其占用土地系用于养殖和相关配套企业生产。因此，本案在认定徐小雷所占用土地是否属于基本农田尚存在证据矛盾，影响原一审犯罪事实的认定。2、本案发回重审后，一审法院未查明原一审审判程序超期以及判决长期未送达的原因，严重违反法律规定的诉讼程序，影响案件公正处理。3、上诉人徐小雷等人客观上实施了违法占用耕地的事实，但证明其构成非法占用土地罪的证据不充分，需要一审法院进一步查明，从而对徐小雷的行为做出准确的认定。鉴于本案存在程序违法情形，可能影响案件的公正处理，建议二审法院依法裁判。

经二审审理查明:2008年10月29日，许昌市国土资源局经济开发区分局出具许开土认字（2008）028号土地类别认定书认定徐小雷等人建许昌三木纸业包装有限公司已占用土地位于长村张乡罗庄村七组东至罗庄耕地西至罗庄村居民点南至罗庄耕地北至罗庄耕地，面积5270.32平方米。经现场勘验并查对长村张乡土地利用总体规划图（1997-2010），所占土地属耕地之基本农田。许昌市国土资源局经济技术开发区分局提供的许昌市城区建设用地规模控制图（1997-2010）显示涉案土地系基本农田的标示。除以上事实外，经二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，且所有证据均经当庭举证、质证和审查，证据来源合法，所证内容客观真实，经本院审核，予以确认。

本院认为：上诉人（原审被告人）徐小雷与许昌市魏都区七里店乡罗庄村汪庄七组签订土地承包协议，汪庄七组自愿将村东头、东西路以北的洼地承包给徐小雷，徐小雷占用该块土地是经协议取得，并且该协议明确约定由罗庄村汪庄七组办理相关用地手续，虽然涉案土地未办理土地用地审批手续，但不能认定徐小雷占用土地为非法取得。在双方的协议上，徐小雷在承包的土地上建养鸡场，进行必要的建筑、路面硬化、挖池塘都是基于为养鸡场服务。后在该承包土地上建许昌三木纸业包装有限公司，也是基于为养鸡场的鸡蛋出售做包装，为进行养鸡业的延续发展，并未改变土地的农牧用途。原判用以认定上诉人徐小雷构成非法占用农用地罪的证据不足，本院依法予以改判。许昌市人民检察院出庭检察员关于上诉人徐小雷构成非法占用农用地罪证据不充分的意见成立，本院予以采纳。上诉人徐小雷的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、撤销许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002刑初第60号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）徐小雷无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 徐小燕

审判员： 李杰

审判员： 张靖

二Ｏ一九年五月八日

书记员： 张加煜

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口