李文相非法占用农用地罪再审刑事判决书

李文相非法占用农用地罪再审刑事判决书

抗诉机关丹东市人民检察院。

原审被告人李文相，男，1941年2月10日出生于凤城市，汉族，小学文化，凤城市鸡冠山璞澳水镁有限公司（以下简称“鸡冠山璞澳”）法定代表人，住凤城市沙里寨镇，因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年2月21日被丹东市森林公安局取保候审,2017年12月4日被本院以犯非法占用农用地罪判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金人民币十万元(已缴纳)。2017年12月19日因涉嫌包庇犯罪,被丹东市公安局元宝分局取保候审,2018年10月26日辽宁省丹东市人民检察院以原判决认定原审被告人李文相犯非法占用农用地罪定罪错误,提出抗诉。

辩护人孙宝仁,辽宁宝仁律师事务所律师。

凤城市人民检察院以凤检公诉刑诉（2017）222号起诉书指控原审被告人李文相犯非法占用农用地罪，于2017年8月15日向本院提起公诉。我院于2017年12月4日以(2017)辽0682刑初240号刑事判决认定原审被告人犯非法占用农用地罪判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金人民币十万元(已缴纳)。2017年12月19日因原审被告人李文相涉嫌包庇犯罪,被丹东市公安局元宝分局取保候审,2018年10月26日辽宁省丹东市人民检察院以原判决认定原审被告人李文相犯非法占用农用地罪定罪错误,提出抗诉,2018年11月5日辽宁省丹东市中级人民法院决定:一指令凤城市人民法院对本案进行再审;二本案在再审期间,不停止原判决的执行。本院于2018年11月21日立案,并重新组成合议庭重审此案。丹东市人民检察院指派检察员王立新、代理检察员程世琦出庭支持公诉。原审被告人李文相及辩护人孙宝仁到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原审认定的事实：2013年至今，原审被告人李文相作为“鸡冠山璞澳”的法定代表人,在没有办理征占用林地手续的情况下，在凤城市鸡冠山镇大阳沟村三组北沟建厂房,堆放水镁矿矿粉占用林地，致使原有植被严重毁坏，短时间内无法恢复。经鉴定，堆放矿渣占用防护林16.8亩，堆放矿粉占用林地6.7亩，共计非法占用防护林总面积23.5亩。

原审被告人李文相犯罪后自动投案,并如实供述了自己的犯罪事实。

原审认定的上述事实的证据有：

原审被告人李文相的供述，证人李铁敏、孙忠信、唐民生、蔡多宏、冯玉成、李庆龙、谭运树、张勇、齐贵海的证人证言，辨认笔录，前科劣迹查询表，现场勘验笔录，GPS测量记录，位置图，现场照片，占地定界图，森林刑事案件鉴定书，营业执照，行政处罚决定书，罚没款收据，强制执行申请书，界址点成果表，鸟瞰图，勘测定界图，指认照片，公司实际经营情况相关书证等证据证实。

原审认为，原审被告人李文相违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。原审被告人李文相在犯罪后主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。原审被告人李文相犯罪时已满七十五周岁，可以从轻处罚，判决原审被告人李文相犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。

丹东市人民检察院抗诉:原审被告人李文相于2014年9月至12月间、2015年10月至今担任凤城市鸡冠山璞澳水镁有限公司法定代表人，但其既未在“鸡冠山璞澳”实质任职，也未实际参与经营。“鸡冠山璞澳”的实际控制人孙忠信在未办理征用林地手续的情况下，雇佣并指使他人实施了平整土地、建设厂房、堆放水镁矿粉、矿渣的行为，占用林地，致使原有植被被严重破坏。司法机关在办理原审被告人李文相非法占用农用地罪一案中，李文相隐瞒孙忠信系“鸡冠山璞澳”实际控制人及孙忠信所实施上述非法占用农用地行为的事实，谎称其实施了联系、组织施工建设，堆放矿渣、矿粉的行为。

抗诉机关认为，原审判决认定事实有误，导致认定李文相犯非法占用农用地罪错误，应当提出抗诉。理由如下：

抗诉机关发现新证据证实，孙忠信系“鸡冠山璞澳”的实际控制人，其指使他人实施了非法占用农用地的犯罪事实。原审被告人李文相仅为挂名法定代表人，无实质任职，无实际非法占用农用地行为。因上，原审判决认定李文相非法占用农用地罪，属定罪错误。

综上所述，原审判决认定事实有误，导致认定原审被告人李文相犯非法占用农用地罪错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第三款的规定，对辽宁省凤城市人民法院（2017）辽0682刑初240号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。

辩护人认为:（一）、关于抗诉理由及程序问题。

原审中凤城市人民检察院[2017]222号起诉书指控李文相犯非法占用农用地罪，并以凤检公诉量建[2017]262号量刑建议书对李文相提出从轻、减轻的具体量刑建议。现又以原审判决认定事实有误为由提起抗诉。《刑诉法》第三条一款规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责……”原审中人民法院以检察机关审查起诉查明的事实、提供的证据，经控、辩双方及原审被告人到庭审理，人民法院采信了公诉机关提供的全部证据和量刑建议，依法作出相应判决，公诉机关对原判决未提出抗诉，现在以原判决认定事实错误提出抗诉，一审法院原判决何错之有？显然此抗诉理由违背基本逻辑，不能成立。

另外，再审中直到法庭辩论时公诉机关才提出原审被告人涉嫌包庇罪，但公诉机关对此既未在抗诉书中载明，也没有另行制作起诉书。原审被告人李文相因涉嫌包庇罪被丹东市公安局元宝分局取保候审。在未履行任何并案处理的法定程序前，不应对原审被告人李文相作出包庇罪的起诉指控，否则将出现对原审被告人以因同一事实同一罪名两次重复起诉的情况。故本案中公诉机关庭前未履行并案处理程序，直接指控李文相犯包庇罪系程序违法。

（二）公诉人对原审被告人李文相犯包庇罪的指控不能成立。

《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第三百一十条一款规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。

（1）包庇罪的成立必然以上游犯罪的存在为前提，而据辩护人了解公诉人所指控的被包庇对象孙忠信至今并未因本起事实被指控涉嫌或判决犯非法占用农用地罪。

（2）法庭事实调查中，公诉人出示的蔡多宏、冯玉成、李庆龙、谭运树等证人的证言与他们在原审卷宗证据中所作证实完全相反。因上述证人证言具有极大的不稳定性，故其客观、真实性无法辨别、确认，在无其他新的证据加以佐证情况下，不因轻易改变原审认定的事实。《刑诉法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，故不能仅以前后矛盾、极其不稳定的证人证言推导出一个所谓的犯罪事实，即孙忠信为鸡冠山璞澳水镁公司的实际控制人，其实施了非法占用农用地的犯罪事实，进而推导出原审被告人李文相包庇的犯罪事实。

综上，既然被包庇者的犯罪前提并不实际存在，故原审被告人李文相自然不构成包庇犯罪。

（三）、关于原审判决对原审被告人李文相的定罪、量刑。

关于定罪部分

根据《刑法》第三百四十二条“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏……”的规定可知，非法占用农用地罪是结果犯，即非法占用农用地或者改变被占用土地用途的行为须同时满足“数量较大”且“造成农用地大量毁坏”的结果。在非法占用农用地犯罪案件中，占用农用地面积的精准测量及农用地毁坏程度的鉴定结论是决定能否对原审被告人定罪的两大关键证据。

（1）本案中起诉指控占用数量的一组证据缺乏客观性，且存在有诸多瑕疵。

1.从卷宗现有证据及原审被告人当庭辩解无法排除涉案土地在原审被告人李文相实施占用行为前是合格的农用地；

2.现场勘验笔录存在以下问题：

（1）《刑诉法》第一百二十八条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”

卷二98页勘验笔录记载“现场由林业工程师使用GPS进行测量”，属于聘请具有专门知识的人进行勘验测量。但卷宗材料没有任何关于林业工程师的身份证明或者资格证书，且笔录中并未详细记载整个勘验过程中已向原审被告人出示过相关证明文件。

（2）就辩护人了解GPS测量仪的精准度因仪器品牌、种类、型号不同，对最终测量面积有直接影响。也就是说同一仪器、同一线路对同一固定面积进行测量会得出多个差别较大的测绘结论。除非使用测量精度是厘米级即测量公司级别的专业测地型GPS，并同步进行RTK测量或者CORS模式测量方能得出较为精确（点与点之间误差精度为10厘米内）的测量结论。通过原审被告人当庭供述称，“勘验现场时办案人员没对现场进行实地测量，只是用GPS在现场走一圈打点”，可说明勘验、测量时所用测量仪器为手持GPS导航仪，此种手持GPS导航仪,单点定位精度在3米左右，得出的面积测量自然不准确。因该勘验笔录、测量记录中并未对测量仪器做任何记载，辩护人只能根据原审被告人供述及一般常理对测量仪器作出相应的合理推定。刑事诉讼中定罪证据必须达到完全、充分且排除一切合理怀疑，故该测量面积结论并不客观、真实。

（3）《最高人民法院关于适用<刑诉法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第八十八条规定：“对勘验、检查笔录应当着重审查以下内容：……（二）勘验、检查笔录是否记录了提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周围环境等，现场的物品、人身、尸体等的位置、特征等情况，以及勘验、检查、搜查的过程；文字记录与实物或者绘图、照片、录像是否相符；现场、物品、痕迹等是否伪造、有无破坏；人身特征、伤害情况、生理状态有无伪装或者变化等”。本案中的此份勘验笔录没有记载勘验测量的过程，直接得出测量结论，“现场占地面积24.8亩，其中占非林用地面积0.6亩，实际占用林地面积24.2亩”且笔录中无任何对勘验现场方位、周围环境的记载。即使卷宗内有李文相指认现场的照片亦不能排除指认的现场与此份勘验笔录内容记载的为同一现场。

（4）勘验笔录形成于2017年12月13日，笔录内容明确记载了被占用林地的林班号、林种及明确区分了林地面积、非林地面积，而公诉人提交的凤城市生态公益林管理办公室出具关于林班号、林种的证明落款时间为2017年12月15日，辩护人不知勘验笔录中的对林班号、林种、林地非林地区分的详细记载勘验、测量人从何得知。

(5)另外，凤城市生态公益林管理办公室出具的证明标注，“此件复印于唐善忱非法占用农用地罪案件”。暂且不论李文相案件与唐善忱案件所涉及地块是否为同一林班号内，就该证明本身的证明力也有待商榷。即便是在民事诉讼中，该证明落款处无经办人签字，欠缺证据的法定形式要件，何况是要作为刑事诉讼中的证据。

依据《刑诉法解释》第八十九条：“勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据”的规定，此勘验笔录不能作为认定原审被告人李文相非法占用农用地数量的依据。

3.卷宗证据中侦查机关调取的航拍照片明确记载，“此图为示意草图仅作为参考，不得作为证据使用”。该照片本身并未体现拍摄时间，且被占用地块的地貌、地类及被矿石、矿粉等占用、覆盖的情况，并非以航拍照片所能体现。若以航拍照片即可以判断地类、地貌的说法成立，就等同于认可根据照片即可判断一个人的性别。但此种判断完全可能得出相反结论，例如从李玉刚反串角色照片来判断其是女性。

（2）本案中没有关于涉案农用地被大量毁坏的证据。

1.本案中缺少定罪的专业性司法鉴定。

2015年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》（司发通[2015]117号），司法部环境保护部《关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》（司发通[2015]118号）第二鉴定事项中明确规定：“环境损害司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用环境科学的技术或者专门知识，采用监测、检测、现场勘察、实验模拟或者综合分析等技术方法对环境污染或者生态破坏诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。专门性问题包括：确定污染物性质；确定生态环境遭受损害的性质、范围和程度……”第三审核登记部分同时规定：“省级司法行政机关应当按照规定的条件和办法对从事环境损害鉴定业务的司法鉴定业务的机构和个人进行审核，并会同同级环境保护部门组织专家进行专业技术评审……本通知下发前已审核登记从事环境损害司法鉴定业务的鉴定机构，应当重新进行审核登记……逾期未提出重新登记或者经审核不符合条件的撤销登记”。由上述通知的内容可充分体现出两高、司法部对环境损害案件中司法鉴定机构、人员的选任、内容精细化均严格规范及限制。

非法占用农用地罪规定在我国《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪中破坏环境资源保护罪一节，认定本罪时必然涉及到环境被毁坏的专业司法鉴定，自然应当适用该通知，由已通过审核登记的具有专业资质的鉴定机构、鉴定人员作出鉴定意见。遗憾的是从原审至今，公诉人并未出示关于农用地被毁坏的司法鉴定结论（如农学会或农业方面专家就农用地被毁状况所作的鉴定结论、环境保护方面的专家就农用地受污染状况所作的鉴定结论、固体废弃物所含污染物种类、浓度的鉴定结论）。

2.凤城市森林公安局作出的森林刑事案件鉴定书（凤森公鉴字[2017]005、007号）存在以下问题：

（1）鉴定主体无鉴定资格及鉴定资质。

《刑事技术鉴定规则》第三条规定：“刑事技术鉴定，由县级以上公安机关的刑事技术部门负责。”凤城市森林公安局受凤城市公安局、林业局双重领导，其并非县级以上公安机关，以其内部的刑事技术鉴定部门作为鉴定人进行司法鉴定显然违反法律规定。

《司法鉴定程序通则》第十五条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：(一)委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的……”第十八条规定：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定……”卷宗材料中没有任何关于凤城市森林公安刑事技术鉴定部门司法鉴定业务范围及署名鉴定人员执业资格证书等相关文件，故是否超业务范围鉴定、鉴定人是否具有执业资格均不清楚。

（2）鉴定书缺乏形式要件。

《刑诉法解释》第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：……（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章……”《司法鉴定程序通则》第二十七条规定：“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案”第三十六条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。”由上述法律规可知司法鉴定应当包含的具体内容及其复杂性，而本案中的两份鉴定书并不具备鉴定意见的形式要件，每份仅有一页，均只作笼统性、概况性描述，根本没有如实、客观地记载鉴定事项、委托过程、鉴定内容及经过，显然所谓的鉴定仅是流于形式的书面记载。

（3）三份鉴定书内容混乱、不符合基本常理且违反法

律规定。

卷宗证据中的鉴定书第一自然段记载，“对占用林地面积及毁坏情况进行鉴定。”第二自然段记载，“使用GPS终端测量面积，对被占用林地、植被等破坏程度进行了全面勘验……作出鉴定意见”。我们知道GPS可以定位、可以测量面积，但使用其对植被被严重破坏程度作出结论性意见不符合常理亦不可能实现。

鉴定书第三自然段记载“现场采用直接目估法调查植被盖度，调查结果为因堆放……，致使原有植被严重破坏，短时间无法恢复。”《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”辩护人没有查阅到“直接目估法”的鉴定方法可直接对环境毁损程度作出结论性意见的相关知识，且鉴定书中所谓的的“直接目估法”不是国家标准、行业标准，更非专家认可的技术方法。故不依靠任何专业仪器检测、分析、评估、实验通过目测即作出原有植被、原有种植条件被毁坏程度为严重毁坏的鉴定结论，显然没有任何科学依据。

（4）现场勘验笔录形成于2017年12月13日，该两份鉴定书形成于2017年12月14日，从形成时间的先后及紧凑性，辩护人有理由认为该鉴定书仅是依据GPS面积测量结论进而得出了占地亩数及大量毁坏的双重鉴定结论。

综上所述，本案中指控原审被告人李文相犯非法占用农用地罪关于面积指控的现场勘验笔录、测量记录、航拍照片等一组证据均存有诸多瑕疵，在公诉机关不能作出合理解释或补证前依法不能作为定案证据。而本案最大的硬伤是根本没有合法的环境污染损害、毁损的司法鉴定。镁粉、废弃矿渣堆放在涉案地块的事实存在，但究竟镁粉、废弃矿渣是否会改变、毁坏土地性质、程度如何，现有指控证据为零，故依据《刑诉法解释》第三百八十九条：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……事实仍无法查清，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告原审被告人无罪”的规定，应对原审被告人李文相作出无罪判决。

关于量刑部分

《刑诉法》第三十七条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、原审被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、原审被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”《律师办理刑事案件规范》第一百一十八条规定：“辩护律师做无罪辩护的案件，法庭辩论时，辩护律师可以先就定罪问题发表辩论意见，然后就量刑问题发表意见。”如法庭认定原审判决中关于认定事实部分无误、定罪正确，原审中对原审被告人李文相已认定的两个量刑情节即犯罪时已满七十五周岁、自首亦应当依法维持。

本院再审查明的事实：2014年9月至12月间、2015年10月至今,原审被告人李文相名义上担任凤城市鸡冠山璞澳水镁有限公司法定代表人，实际上未参与经营“鸡冠山璞澳”的生产,也未参与“鸡冠山璞澳”对原有矿山实施改建、扩建、建厂房、堆放水镁矿粉、矿渣占用林地。在司法机关办理原审被告人李文相非法占用农用地罪一案中，因女儿李铁敏与孙忠信离婚后,“鸡冠山璞澳”是女儿的公司，李文相为了不让女儿李铁敏因此事受牵连，承担了“鸡冠山璞澳”占地建厂房的责任，为了女儿欺骗司法机关，谎称一切都是自己所为的事实，致本院于2017年12月5日以辽宁省凤城市人民法院（2017）辽0682刑初240号刑事判决书判决李文相犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年,并处罚金十万元(已缴纳)。

本院所确认的上述事实有原审被告人李文相的陈述及证人证言等证据证实及再审时抗诉机关提供的原审被告人的新供述及证人新证言蔡多宏、赵旭芳、付宝成、唐民生、张勇、宋利庆、吴多有、唐鑫、韩慧证言、工商档案、（2017）辽0682刑初240号刑事判决书等证据证实。

本院认为，“鸡冠山璞澳”在建厂房占地时,原审被告人李文相还未担任“鸡冠山璞澳”的法定代表人，原审认定李文相犯非法占用农用地罪，实属定罪错误。抗诉机关认为原审判决认定事实有误，导致认定原审被告人李文相犯非法占用农用地罪错误的观点正确，本院应予支持，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第三款之规定,判决如下：

一、撤销我院(2017)辽0682刑初240号刑事判决

二、宣告原审被告人李文相无罪，李文相已缴纳的罚金人民币十万元予以返还。

如不服本判决，可于接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丹东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本二份。

审判长：于忆书

人民陪审员：丁家强

人民陪审员：韩艳玲

二Ｏ一八年十二月二十一日

书记员：李佳熹