辚爱祥非法占用农用地一审刑事判决书

辚爱祥非法占用农用地一审刑事判决书

公诉机关利川市人民检察院。

被告人龚爱祥，男，1972年10月5日出生于湖**省利川市，汉族，高中文化，原系都亭街道办事处木栈居民委员会副主任，住。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年2月3日被利川市森林公安局取保候审，同年8月23日被利川市人民检察院取保候审。

辩护人胡建军，湖北宏济律师事务所律师。

辩护人张蓝天，湖北宏济律师事务所实习律师。

利川市人民检察院以鄂利检公诉刑诉【2016】301号起诉书指控被告人龚爱祥犯非法占用农用地罪一案，本院于2017年4月26日作出（2016）鄂2802刑初289号刑事判决书。因被告人龚爱祥不服判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，该院于2017年6月22日作出（2017）鄂28刑终126号刑事裁定，裁定撤销上述判决，并将本案发回本院重审。本院依法另行组成由审判员李清华担任审判长，人民陪审员黄美才、李某4参加的合议庭，于2018年4月28日公开开庭审理了本案。利川市人民检察院指派检察员舒友均出庭支持公诉，被告人龚爱祥及其辩护人胡建军、张蓝天均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

利川市人民检察院指控:被告人龚爱祥以营利为目的，在未依法办理占用林地审批手续的情况下，于2013年、2014年在利川市都亭街道办事处木栈村6组“小山坡”用挖机采石取土，卖给利川市南环大道西段工程、教学城学府大道工程、民族中医院工程作土石填方。经调查，“小山坡”被采挖林地原地类为有林地，林种为防护林；“小山坡”原有植被已全部毁坏。经鉴定，“小山坡”被采挖林地面积为7.8亩。

利川市人民检察院就上述指控的事实，向本院移送了书证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见书、被告人龚爱祥的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人龚爱祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应当以非法占用农用地罪追究刑事责任。

被告人龚爱祥提出自己的行为不是个人行为的辩解意见。其辩护人提出指控被告人非法占用林地的事实不清、证据不足的辩护意见，具体体现在以下几方面:1、占用林地面积不清，所挖便道有部分是耕地，林地、耕地各占多少不清楚；龚爱祥与屈某1各挖多少也不清楚；鉴定意见不合法，没有鉴定机构，不符合刑诉法解释第八十五条的规定。2、被告人挖山取土经过相关领导同意，侦查机关未向相关领导核实就认定为龚爱祥的个人行为，证据不足。3、被告人龚爱祥的行为是政府行为，不是个人行为，辩护人搜集的证据均能予以证明。4、林地只是在征用前需要报批，被征用后的开挖使用，不需再报批，《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第﹙一﹚项等有相关规定。5、被挖的林地属于防护林依据不足，不能依据利川市林业局规划设计队的说明和湖北省林业厅文件鄂林资〔2012〕242号《关于启用森林资源规划设计调查成果（2009年）的通知》证明木栈村194.3公顷乔木为防护林。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第八条规定，其他防护林，由县级人民政府批准公布，未说明批准公布的文件，没有权威性。6、即使被告人龚爱祥挖山取土占用了林地，责任不在他，一是土地被征用后的管理主体是土地储备中心，南环大道建设主体是住建局，行政服务中心建设主体是市政府；二是在长达一年多的开挖过程中，林业部门早就知道，而且到现场去看过，没有制止，说明是允许，至少是默许；三是“小山坡”上原有林木不是被告人龚爱祥毁坏的。

经审理查明，利川市人民政府拟在本市都亭街道办事处木栈村建设新的行政服务中心。2012年6月利川市新行政服务中心项目正式启动，同年9月湖北省人民政府按照王某副省长批示意见同意该项目立项。2013年1月28日，省发改委下达立项批复（鄂发改审批〔2013〕165号），3月14日下达可研批复（鄂发改审批〔2013〕253号），4月12日下达初设批复（鄂发改审批〔2013〕303号），4月23日下达施工图复核意见（鄂发改投资函〔2013〕233号）。项目选址已获得省住房和城乡建设厅颁发的《建设项目选址意见书》（选字第13054号）。期间，于2013年3月12日正式开展项目及周边土地征收外业测量工作，征收范围为木栈社区1、2、3、6、7、10组，已签订征地协议所涉土地共932.0126亩。因项目前期建设需要修建一条从六组到七组的便道，以利大型机械设备进出。利川市公路局路桥公司负责承接便道工程，遂将该工程发包给李某1，而后被告人龚爱祥在承建方李某1处取得实际施工权，便于2013年3月在该村六组村民朱某原使用的小地名为“小山坡”林地（该林地因拟建新行政服务中心也被一并征收）一侧开始施工，用其与他人合伙购买的挖掘机挖山修筑便道。可是，龚爱祥雇请的挖掘机师傅施工没几天，都亭林业站及利川市林业局稽查队工作人员到施工现场检查，要求砍伐和挖山要办理手续，于是停工。2013年4月2日，在利川市南环大道西段工程建设指挥部有征地专班、指挥部、社区专班人员参加的工作会议上，其中喻部长发言指出，南环大道进料难的问题已与国土、规划衔接，届时部门会到社区与专班一道去现场实地查看，再确定在何处取土；李书记发言指出，关于便道涉及林木、林地一事，机关事务局谭局长已把情况汇报市里，讲已协调好，可通知施工方施工。木栈社区干部罗某1作为指挥部的成员按照会议决定通知龚爱祥可以施工。因南环大道西段工程工期紧，经相关领导、部门人员实地查看，最终确定该工程土石填方用料在案涉“小山坡”地块挖山取土石方。同年7月26日，该指挥部工作安排强调：1.要求南环大道建设施工标段，加快工程施工进度，在小城市会议召开前全面贯通南环大道；……4.由标段地属社区负责协调实施施工标段工程土石方用料取料，在不影响规划前提下就近取土，该走程序的由职能部门及时跟进，给予政策保障。期间，中央办公厅、国务院办公厅于2013年7月23日下发《关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》。2013年11月11日，利川市委、市政府为严格贯彻落实中央文件要求，由时任市委副书记向辉主持召开会议，相关部门负责人参加会议，专题研究市行政中心项目停建后续相关问题，经研究决定停建该项目。此次会议决定：“一、市国土资源局要做好已征土地的管理，对征收补偿结束地块实行清场平界，外围设桩拉网，建好库存管理台账，加强巡查管理，尽快完善土地报批相关手续；……四、市国土资源局要按照我市土地利用规划要求，尽快调整项目已征收土地利用规划，完善相关手续。”为便于有效巡查管理政府储备土地，降低政府投入，保障国有资产不流失，利川市土地储备交易中心与都亭办事处木栈社区居委会于2013年12月29日签订《行政服务中心土地清场、围界工程承包合同》。同日，都亭办事处木栈社区居委会与龚爱祥签订《行政服务中心土地清场、围界工程承包合同》。上述期间，被告人龚爱祥又先后为本市南环大道西段、教学城学府大道、民族中医院新址工程提供土石填方，雇请挖掘机师傅断断续续地到原修筑便道的“小山坡”山包处挖山取土石，用于上述三工地的填方用料，从中获利，此行为持续至2014年。

另查明，“小山坡”山包被采挖的林地原地类为有林地，林种为防护林，其被采挖面积经利川市林业局林业工程师勘验，并有龚爱祥、张某1、屈某1指认现场，最终计算为7.7亩。该面积，其中包括张某12010年在涉案林地取土石用于填充屋基的面积、因修建行政中心施工便道从该林地所采挖的面积，以及屈某1委托张某1，而后张某1喊龚爱祥帮屈某1在案涉林地上挖一个坝子用于屈某1开办砖厂的面积，还包括因南环大道西段工程土石方用料从该林地所取土石方面积以及教学城学府大道、民族中医院新址工程从该林地所取土石方的面积，此外因修建便道所挖土地还包括木栈七组部分村民耕地。案发时原有植被已全部被毁坏。在重审中，本院经向利川市国土资源局调查，发现涉案林地在启动程序后，其农用地转用和土地征收审批未最终取得湖北省人民政府批复，该地仍然为农用地，但被征林地的土地利用规划已作调整。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：

一、书证

1、户籍证明。证实被告人龚爱祥的身份情况。

2、到案经过。证实经利川市森林公安局刑事传唤，被告人龚爱祥于2016年1月5日9时到该局接受讯问，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为，能予以配合。

3、非国有林林权登记申请审批表、林权证核发登记表。证实木栈村六组非国有林林权登记情况:林地所有权为木栈村；林地林木使用权人为朱某；坐落木栈村六组；小地名为小尖坡；林班06；小班2；面积10.00亩；林种为防护林；造林年度1984；主要树种为马尾松；四至东人行大路为界、南坡边的水沟为界、西袁某2的林边挖沟及自家的土沟为界、北自家的土坝为界。

4、利川市林业局调查规划设计队关于木栈村林种认定的说明。证实利川市都亭街道办事处木栈村194.3公顷乔木林地规划为防护林，亚林种为水土保持林。

5、承包责任地清册4份、农户承包土地地块登记表。证实木栈村部分责任地在1984年的一些基本情况的记载。

6、利川市公路管理局、利川市机关事务局管理局、利川市城乡规划管理局三份说明。均证实未找到便道施工图纸。

7、利川市南环大道西段工程建设指挥部证明原件一份。证实关于行政大楼便道施工挖山取土系因响应政府提倡大战一百天打通南环道的总体要求在南环大道西段项目指挥部的工作安排下开展，不属于个人行为。

8、利川市南环大道西段工程建设指挥部会议记录一份。证实需解决问题之一为南环大道进料取料，会议上副指挥长向益猛建议就近取料，市委副书记向辉在作总结讲话时就下步工作指出，行政和司法保障，该走程序的及时跟进，打提前量，关于大道取料原则同意就近取料，加快工程进度。

二、证人证言

1、证人罗某1证言。证实他系木栈社区居民委员会﹙以往是木栈村﹚主任，六组朱某的山，小地名叫小山包，在2013年3月被利川市政府征收来准备建行政服务中心，龚爱祥在4月份开始挖山修行政服务中心便道，大概开工两三天，都亭林业站和林业局稽查队到现场说砍树和挖山都要办理相关手续，就停工了，后来办事处的李家东书记说政府办与林业部门协调好了，可以开工了，又才挖。7月份开始挖土取石到南环大道和教学城工地做填方。

2、证人张某1证言。证实他系木栈社区居民委员会﹙以往是木栈村﹚副主任，小山包山是他的，登记在他母亲朱某名下，登记10亩。他自己在2010年9、10月份挖了几分给屈某1做砖厂坝子。2013年被政府征收了，说是准备修行政服务中心，政府就在小山包处修了一条东西向的便道，又听说修行政服务中心要把周边的几个山包都推平。他就和龚爱祥等人合伙买了台挖机，由龚爱祥进行管理，准备找些工程做。在7、8月份屈某1对他说，地已经被政府征收了，叫龚爱祥挖个坝子，龚爱祥也挖了个坝子，面积不好说，因为政府修便道就挖了一半的样子，修便道是挖上面的，又填了坡边脚的面积。

3、证人屈某1证言。证实他是木栈村**组的村民，2013年3月市政府正在他们村征地，边征边打款，后来在张某1屋前小山坡修了一条便道。在7月份他对张某1说，给油钱人民币10000元，给他挖个坝子，一、二千平米，准备做砖。后来被政府打围墙圈了，没有成功。

4、证人牟某1证言。证实2013年时，他任木栈社区居民委员会党支部书记，市政府征了七组的地，准备修行政服务中心，开始由市公路局在六组“小山坡”旁修了一条进七组的便道，当时是请龚爱祥用挖机挖的。后来修建南环大道西段工程时，由于工期紧，相关的市领导同意指挥部提出的就近采挖土石填方材料，所以龚爱祥又用挖机继续采挖“小山坡”，至于是如何办理相关手续，他不清楚。

5、证人李某1证言。证实他是都亭街道办事处金银台居委会的，2013年4月他从市公路局路桥公司技术科承包了在木栈社区六组、七组修建“利川市行政服务中心施工便道”工程，便道长500多米，宽8.5米。请龚爱祥用挖机挖的，是经坡脚沟边而修的，基本上没占什么山坡面积。

6、证人朱某证言。证实她屋前的“小山坡”山林是登记在她名下，10亩。2013年被市政府征了。是龚爱祥用挖机挖的，具体情况不清楚。

7、证人向某、唐某、牟某2、袁某1、袁某2、廖某证言。均证实在2013年市政府在他们村六组、七组征收了土地，准备修行政服务中心。“小山坡”山林是龚爱祥用挖机挖的，面积不多，具体情况不清楚。

8、证人谭某证言。证实2013年他承建南环大道第一标段，即市职业技术学校那段。大约在3月份向龚爱祥购买了10000立方米的填土。

9、证人熊某1证言。证实龚爱祥给熊某2城承建的南环大道卖了4000立方米填土。

10、证人刘某1证言。证实龚爱祥给李俊峰承建的南环大道三标段卖了10000多立方米填土。

11、证人覃某证言。证实龚爱祥给陈馈承建的学府大道卖了950立方米左右的填土。

12、证人黄某1证言。证实在2013年9月份，龚爱祥给他承建的市中医院工地的填方工程卖了13000立方米填土。

13、证人曾某1证言。证实他是龚爱祥请的挖机师傅，2013年开了两个月的挖掘机，2014年开了一年的挖掘机。

14、证人李某2、李某3、黄某2、杨某证言。均证实他们是渣土车司机，2013年给龚爱祥运过渣土，是在政府修便道那里拉的，送到南环大道、市中医院、学府大道工地。

三、现场勘验笔录

利川市森林公安局于2016年1月19日9时40分至10时50分对涉案林地进行了现场勘验。地点:木栈村六组小山坡；现场勘验指挥人：赵龙胜，该局法制科科长；见证人罗某1等；被告人龚爱祥到场；聘请了林业工程师刘某2参与。现场勘验开始时，张某1和屈某1指认自己原先在小山坡山包形成石场的面积中占用了部分面积，张某1指认自己占用的是北侧便道和东侧围墙边的一个角角，当时由工程师刘某2对角角斜线上的两个点进行了“GPS”定位；屈某1指认自己在石场东侧围墙边水平往西也占用了一幅面积，工程师还是用“GPS”在他所指的直线上定了三个点位。其他地方由龚爱祥指认，工程师再用“GPS”定点。整个采石取土现场位于“小山坡”山包的东北侧，山包东北侧大部分面积被采石取土后形成了一个石场，石场的北侧是一条东西向的施工便道，石场东面是房屋及围墙，西南向是石场取走土石后形成于施工便道相接的一个斜面。石场中的部分地方和便道的边上堆放着一些建筑及生活垃圾，山包顶在形成石场的边沿是一幅翻土带。勘验过程中绘制现场图一份，拍摄照片四张。

四、鉴定意见书

2016年1月22日，林业工程师刘某2、张某2对涉案林地进行了鉴定，载明已挖防护林总面积9.0亩，龚爱祥指认公路占林地范围﹙2小班﹚0.7亩，屈某1指认范围﹙4小班﹚2.6亩，张某1指认范围﹙5小班﹚0.5亩，龚爱祥指认覆盖林地范围﹙6小班﹚0.4亩，龚爱祥指认覆盖林地范围﹙8小班﹚0.2亩，龚爱祥指认已挖林地范围﹙3小班﹚4.6亩。意见为﹙龚爱祥﹚已采挖林地面积7.7亩。

五、被告人龚爱祥的供述与辩解

2015年4月1日供述，2013年3月左右，市政府在他们木栈村征地准备修建行政服务中心，需要经张某1屋旁“小山坡”修一条施工便道到七组的“中心”地址，以便运送大型机械设备进去。当时是市公路局路桥公司在负责，他找李某1承接了修建便道的工程。后来政府修南环大道需要土石填方，指挥部同意他在“小山坡”山包采挖，后来又给学府大道和市中医院卖过土石方。他认为是指挥部同意了的，不知道要到林业部门办理什么手续，而且在挖的时候，都亭林业站的人也去过两三次，也没说不准挖。

2016年1月5日供述，2013年市政府在他们木栈村征地准备修建行政服务中心，需要六组修一条施工便道到七组去，便于运送设备进去。当时是市公路局路桥公司在负责，他找李某1承接了修建便道的工程。下半年修建南环大道西段工程又在原先修便道的吁口上取土石，断断续续做到年尾。2014年下半年修教学城又在吁口上取土石，年尾又为中医院取土石，没有办理过手续，南环大道工程取土石是市政府安排同意了的，挖的时候林业部门没有人去管。他与张某1、袁某3、谢某四人合伙买的三台挖机，请的师傅，他负责管理，其他几人只是到时分红。

2016年1月12日供述，一是对告知的鉴定面积11.8亩有异议，申请重新鉴定。二是申辩，2013年为修南环大道他在“小山坡”取土，是因为当时南环大道工程工期紧，在市领导参加的南环大道工程指挥部会议上，副指挥长向益猛提出就近取料填方请求，市领导向辉作总结讲话时说，原则同意就近取料。2015年5月11日，南环大道西段项目工程指挥部给他出具证明，证明他在“小山坡”山包采石取土是响应政府提倡大战一百天打通南环大道的总体要求，是在南环大道西段项目工程指挥部的工作安排下开展的，不属于他的个人行为。

辩护人为支持其辩护意见，向本院提交了如下证据：

1、2013年11月13日中共利川市委办公室印发的《关于研究市行政中心项目停建后续相关问题的专题会议纪要》﹙复印件﹚，证明2013年11月11日市委副书记向辉主持召开会议，专题研究市行政中心项目停建后续相关问题，其他几名市领导以及市政府机关事务管理局、市国土资源局、市财政局、都亭街道办事处相关负责人参加会议。会议决定:一、抓好已征土地管理，完善相关手续。市国土资源局要做好已经征土地的管理，对征收补偿结束地块实行清场平界……尽快完善土地报批相关手续……。

2、利川市南环大道西段工程建设指挥部《南环大道工作进度清单﹙2013年7月26日﹚》﹙原件﹚。证明按照2013年7月22日市委副书记向辉主持召开的南环大道西段项目工作推进会议相关精神，指挥部就近期工作重点安排如下：……4、由标段地属社区负责协调实施施工标段工程土石方用料取料，在不影响规划前提下可就近取料，该走程序的由职能部门及时跟进，给予政策保障。

3、利川市土地储备交易中心与木栈社区居委会《行政服务中心土地清场、围界工程承包合同》﹙复印件﹚。证明2013年12月29日，利川市土地储备交易中心将木栈社区1、2、3、6、7、10组被征用的土地清场、围界工程发包给木栈社区居委会。

4、木栈社区居委会与龚爱祥《行政服务中心土地清场、围界工程承包合同》﹙复印件﹚。证明木栈社区居委会于2013年12月29日将木栈社区1、2、3、6、7、10组被征用的土地清场、围界工程转包给龚爱祥。

5、《H49G42015大塘图》﹙电脑打印件﹚。证明木栈6组被征用土地的用地规划已经调整，已不再是防护林用地，而是建设用地。

6、南环大道指挥部《社区项目工作：行政中心、南环大道工作安排及问题解决会议记录》﹙复印件﹚。证明行政服务中心便道施工处林地问题，由指挥部、机关事务局协调。

本院为查明案件事实，依职权调取了下列证据：

1、中共利川市委办公室《关于研究市行政中心项目停建后续相关问题的专题会议纪要》原件1份。

2、利川市国土资源局国土规划科提供的《H49G42015》大塘规划图打印件1份。

上述两份证据证实辩护人所举证据1、5的真实性。

3、湖北省林业厅文件鄂林资〔2012〕242号《关于启用森林资源规划设计调查成果（2009年）的通知》及涉案林地相关数据三张表格复印件各1份。证明木栈村有防护林194.3公顷。

4、利川市国土资源局征地利用科《关于原拟建行政服务中心项目农用地转用和土地征收审批情况的说明》原件1份。证明案涉地块在启动程序后，其农用地转用和土地征收审批未最终取得省人民政府批复。

本院对公诉机关指控面积和被告人龚爱祥及其辩护人提出异议的事实，评析如下：

1、关于公诉机关指控被告人龚爱祥非法占用农用地面积7.8亩的认定问题

经查，被采挖面积经利川市林业局林业工程师勘验，并有龚爱祥、张某1、屈某1指认现场，最终计算为7.7亩。事实上，该面积其中包括张某12010年在涉案林地取土石用于填充屋基的面积、因修建行政中心施工便道从该林地所采挖的面积，以及屈某1委托张某1，而后张某1喊龚爱祥帮屈某1在案涉林地上挖一个坝子用于屈某1开办砖厂的面积，还包括因南环大道西段工程土石方用料从该林地所取土石方面积以及教学城学府大道、民族中医院工程从该林地所取土石方的面积，此外因修建便道所挖土地还包括木栈七组部分村民耕地。综合分析现场勘验笔录、鉴定意见、证人证言以及被告人龚爱祥的供述等证据，并结合所涉便道工程、南环大道西段工程土石方用料取料经相关部门及领导同意的情况，张某1、屈某1挖山取土石方以及因修建便道所挖木栈七组部分村民耕地的实际情况，必然存在应将与龚爱祥无关的部分面积予以扣除的情形，故此龚爱祥所挖林地面积不准确，该事实不清。因此，公诉机关指控的被采挖林地面积为7.8亩，本院不予采信。辩护人关于占用林地面积不清的辩护意见，与法有据，本院予以采信。

2、关于被告人龚爱祥的行为如何定性

被告人及其辩护人均从行为目的强调挖山占用林地的行为系政府行为，并非个人行为。经查，从在案证据中能够分析出，被告人龚爱祥的挖山行为缘于三方面：一是从行政服务中心便道工程实际承建方处取得施工权；二是从签订《行政服务中心土地清场、围界工程承包合同》取得案涉林地“清场”、“围界”施工权；三是为南环大道西段工程、教学城学府大道、市民族中医院卖土石方。客观上讲，被告人龚爱祥在涉案“小山坡”林地挖山取土石的行为，既有政府行为，又有个人行为。龚爱祥在被征林地上未经利川市土地储备交易中心同意将涉案林地内的土石方采挖后卖给教学城学府大道、民族中医院新址工程的问题，涉及对被征土地的管理，系另一法律关系，不在本案解决范围内。因此，辩护人的辩护理由，本院予以部分采信。

3、关于在已征林地范围内进行大面积开挖，是否应该办理行政许可手续以及应由谁申请办理的问题

《中华人民共和国森林法》第十八条规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。…”《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条规定：“勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程，需要占用或者征收、征用林地的，必须遵守下列规定：（一）用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。”《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定：“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准”。从前述法律、法规所涉条文的立法目的以及文某分析可知，林地在征收、征用前需要报批，此后不需再报批。因涉案林地被征收后目前尚未取得湖北省人民政府批复，故从法律意义上讲尚未从农用地转为建设用地，故本案虚拟用地单位应为利川市人民政府。即使需要提出用地申请以及办理建设用地审批手续，也是由利川市人民政府或者利川市国土资源局落实，同时，被告人龚爱祥既非用地单位，又非建设单位，仅作为利用与他人合伙购买的挖掘机雇请师傅挖山取土石方从而获得一定费用的施工人，其无权申请并无法办理该审批事项。因此，辩护人提出的林地被征用后开挖使用不需要再报批的辩护理由成立，本院依法采信。

4、关于林种性质的认定问题

《中华人民共和国森林法》第十四条规定：“各级林业主管部门负责组织森林资源清查，建立资源档案制度，掌握资源变化情况”。本案中的湖北省林业厅文件鄂林资〔2012〕242号《关于启用森林资源规划设计调查成果（2009年）的通知》及涉案林地相关数据的证据既具合法性又具权威性，本院予以采信。对辩护人提出的被挖的林地属于防护林依据不足的辩护理由不成立，本院不予采纳。

本院认为，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。从客体要件分析，本罪侵犯的客体是国家的耕地、林地等农用地管理制度。利川市国土资源局下属的利川市土地储备交易中心已征收涉案林地并将征地补偿款发放有关村民，被征林地拟用于新建市行政服务中心，省有关部门相关批复也已下达，仅因中央政策变化而停建该项目，但所涉土地利用规划业已依法调整。湖北省人民政府批复下达前，该宗储备用地从法律意义上讲尚未完全从农用地转为建设用地，故指控的该罪名满足客体要件。从客观要件分析，本罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。首先，本案是否存在违反土地管理法规以及谁违反的问题。从在案证据分析，并无所涉使用林地审核以及建设用地审批的行政许可手续，因此违反土地管理法规的情形可能存在。至于是否存在违反土地管理法规，如果违反存在，那么谁违反的问题，就不难理解，但龚爱祥并未违反。其次，是否改变土地用途的问题。既然涉案林地被征后的用途是拟作建设用地，那么就不存在改变用途。再次，是否达到数量较大的问题。根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，非法占用并毁坏防护林地的定罪数量标准为5亩。而本案公诉机关指控的被采挖林地面积达7.8亩的事实不清、证据不足，因此目前无法认定是否达到数量较大的标准。最后，是否造成林地大量毁坏的问题。涉案林地被征用后用于建设，本来就要改作他用，故不会考虑林地是否大量毁坏。非法占用耕地、林地等农用地数量较大且造成耕地、林地等农用地大量毁坏结果的，是该罪的必备要件。前述分析表明，公诉机关指控的被告人犯非法占用农用地罪并不具备这一必备要件。从主体要件分析，本罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。本案无论是林地使用审核还是建设用地审批，均应由拟将涉案林地转为建设用地的用地单位或者建设单位履行行政许可手续，公诉机关并未举证证明应由被告人龚爱祥履行行政审批手续，而且龚爱祥并不需要将该地用于经商办企业等，因此被告人龚爱祥并不符合本罪的主体要求。从主观要件分析，本罪在主观方面表现为故意。明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。纵观全案，本案的起因是市里两个重点工程，一是拟建新行政服务中心，二是南环大道工程。根据本院已查明的事实表明，被告人龚爱祥施工之初因林业部门检查而停工，后在南环大道指挥部工作会议协调下，并由相关领导、部门负责人以及各有关人员实地查看，最终确定在涉案“小山坡”林地挖山取土石方，随即复工。据此分析，现有证据无法证明被告人龚爱祥的前述行为有犯罪故意。综上所述，公诉机关指控的犯罪，证据不足，不能认定被告人龚爱祥有罪，应宣告无罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项的规定，判决如下：

被告人龚爱祥无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长： 李清华

人民 陪 审员： 黄美才

人民 陪 审员： 李明祥

二Ｏ一八年十一月二十一日

法官： 助理何雷

书记员： （兼）何雷