慕瑜非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪刑事再审刑事判决书

慕瑜非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪刑事再审刑事判决书

当事人

原审公诉机关宁夏回族自治区隆德县人民检察院。

原审被告人慕瑜，公民身份号码×××，宁夏隆德县人，住宁夏隆德县。2001年7月10日因涉嫌非法买卖、储存爆炸物一案被隆德县公安局刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕。2001年11月26日被本院以犯非法买卖爆炸物罪，判处免予刑事处罚。2001年12月8日被释放。

辩护人韩小鑫，宁夏萧关律师事务所律师。

审理经过

隆德县人民法院审理隆德县人民检察院指控原审被告人慕瑜犯非法买卖爆炸物罪一案，于2001年11月26日作出（2001）隆刑初字第60号刑事判决，判决被告人慕瑜犯非法买卖、储存爆炸物罪，免予刑事处罚。宣判后，被告人慕瑜未上诉，人民检察院未抗诉。该判决发生法律效力后，被告人慕瑜申诉，隆德县人民检察院于2022年5月11日向本院发出再审检察建议。经本院院长发现该生效判决在适用法律上确有错误，应予再审，经本院审判委员会讨论后决定再审，并于2022年9月22日作出再审决定。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，隆德县人民检察院指派检察官陈国忠、检察官助理周亚庆出庭履行职务，原审被告人慕瑜及其指定辩护人韩小鑫到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原审公诉机关指控称，2000年3月26日被告人慕瑜与西吉县饴糖淀粉厂联合经营联财机砖厂，慕瑜任厂长，同年慕瑜又和甘肃省××县民钱海荣签订了承包生产成品砖的合同。在生产过程中，钱海荣向慕瑜提出要钱去叶堡砖厂买炸药炸土，慕瑜让钱海荣先把炸药买回来炸土以后他再付钱。钱海荣于2000年4月份从叶堡砖厂买炸药100公斤、导火索100米、火雷管100枚，雇车运到砖厂，在该厂报支1350元，上述物品在制砖过程中使用。同年6月中旬，慕为炸土制砖，指示黄映明从秦安县叶堡砖厂购买炸药349公斤，每斤3.8元，后陆续使用。破案后从该厂查获雷管48枚。所述事实有书证、物证、证人证言、被告人供述为证。被告人慕瑜的行为构成非法买卖爆炸物罪，要求依法严惩。

再审辩方观点

原审被告人慕瑜辩称，因生产需要，我同意和指示钱海荣、黄映明购买爆炸物品，且已使用。在此之前曾向公安部门申办爆炸物使用证，未获批准。现在认识到非法买卖使用了爆炸物，是犯法行为，望法庭依法从轻处理。

原审辩护人的辩护意见，联财砖厂是西吉饴糖淀粉厂的分厂，是法人企业，应按单位犯罪论处。该案涉嫌非法买卖爆炸物是生产所需，也没有造成社会危害，建议法庭适用最高人民法院法函（2001）129号通知，对被告人慕瑜不作犯罪处理为宜。

原审查明的事实，2000年3月26日，被告人慕瑜与西吉县饴糖淀粉厂联合经营联财机砖厂，慕瑜任厂长。同时，慕瑜又和甘肃省××县民钱海荣（另案处理）签订了生产成品砖的承包合同。在生产中，因土场土质较硬，推土机无法作业，钱海荣便向慕瑜提出厂方出资购买炸药，以便进行炸土生产机砖。慕瑜表示同意，并让钱海荣先把炸药买来炸土，以后他再付款。钱海荣就于2000年4月从秦安县叶堡砖厂买销铵炸药100公斤、导火索100米、火雷管100枚，雇车运到联财砖厂储存使用，其费用1350元由厂方报支。2000年6月中旬，慕瑜又为砖厂炸土之需，指示本厂生产副厂长黄映明从秦安叶堡砖厂购买销铵炸药174.5公斤，后陆续使用。至案发后从该厂查获雷管48枚。

上述事实，有被告人的供述，购买爆炸物的付款条据，证人钱海荣、黄映明、郭满鸿的证言，查获48枚雷管的提取笔录等证据足以证明被告人同意并指使他人非法购买爆炸物的事实，且这些证据来源合法，证明有效，原审予以确认。

一审法院认为与裁判

原审认为，被告人慕瑜身为砖厂厂长，应依法经营，但未经批准，由其同意并指使他人非法购买爆炸物品销铵炸药247.5公斤、导火索100米、火雷管100枚，其行为构成非法买卖爆炸物罪，隆德县人民检察院指控的罪名成立。鉴于被告人将所购的爆炸物全部用于砖厂从事炸土作业，系生产所必需，尚未造成严重社会危害且被告人认罪态度较好，经教育确有悔改表现，其犯罪情节轻微可免予刑事处罚。至于辩护人主张的本案属于单位犯罪和对被告人不作犯罪论处的辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三十七条第一款，《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第一条之规定，判决被告人慕瑜犯非法买卖爆炸物罪，免予刑事处罚。

再审时，公诉机关对案件事实没有变更及补充，但认为原审判决适用法律错误，导致对被告人判决结果错误，应适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第十三条及《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第一条的规定，对被告人慕瑜宣告无罪。

再审时，被告人慕瑜辩称，原审认定的案件事实经过正确，需要说明的是，原隆德县联财机砖厂的法定代表人是马兴国，我是实际负责生产的负责人。对原审认定的其他事实无异议。在适用法律方面，原审判决书适用法律、法规及司法解释错误。依据《中华人民共和国刑法》第十三条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”和《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》即法（2001）129号“一、对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药爆炸物没有造成严重社会危害性，经教育确有悔罪表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理”的规定，结合本案实际，不应认为我的行为构成犯罪。同时，依据最高人民法院《关于处理涉枪、涉爆申诉案件有关问题的通知》即法（2003）8号规定，“《解释》公布后，人民法院经审理并已作出生效裁判的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件，当事人依法提出申诉，经审查认为生效裁判不符合《通知》规定的，人民法院可以根据案件的具体情况，按照审判监督程序重新审理，并依照《通知》规定的精神予以改判”。根据上诉规定精神，本人在《解释》施行前因为砖厂生产所需而购买爆炸物，且在砖厂生产使用炸药炸土的过程中没有造成任何人身或财产损害，更没有造成社会危害，本人经教育确有悔改表现，应当依法改判，宣告本人无罪。

辩护人的辩护意见，对本案的基本案件事实及证据无异议。但是通过在案证据和事实足以说明两个问题，一是慕瑜因砖厂生产需要买卖爆炸物的行为截止案发并未实际造成任何人身危害或财产损失，二是破案后仅查获雷管48枚。这两个基本问题与《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第一条“行为人因生产、生活所需非法买卖爆炸物没有造成严重社会危害”的规定完全吻合。隆德县人民法院（2001）隆刑初字第60号刑事判决书适用法律相互矛盾且存在错误，判决结果错误。理由如下：1．该判决在适用《通知》第一条的同时，一并适用了刑法第三十七条第一款，二者相互冲突，因此《通知》第一条是“不作为犯罪处理”，刑法第三十七条是有罪免予刑事处罚，对一个行为适用两个不同处罚结果的条款，自相矛盾，其判决结果存在较大错误的可能性。原审审理认定的慕瑜犯罪时间发生在2000年3月至7月期间，最高法于2001年5月15日颁布《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2001］15号）（以下简称《解释》）并于次日试行，慕瑜被认定的犯罪行为发生在《解释》施行之前，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字［2001］5号），慕瑜的行为本可以适用该《解释》，但是2001年9月17日最高法颁布《通知》，是对如何执行《解释》专门下发的具有同等法律效力的司法解释，《通知》第一条明确规定《解释》之前的行为，可以不作为犯罪处理，而审判时间为2001年11月20日，《通知》已经施行，因此应当完整适用《通知》之规定精神。2．按照《刑法》第十二条“但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”即从旧兼从轻原则，《通知》在《解释》之后出现，《通知》对于犯罪处刑更轻，因此，应当适用《通知》进行判决。3．从隆德县人民法院多次驳回慕瑜申诉的答复中，始终坚持亮点，一是慕瑜的行为属于“情节严重”，二是法院可以“可以”也可以“不可以”。一个行为要构成犯罪，行为人的主观动机要有明确的犯罪故意，此案中，慕瑜之所以非法买卖爆炸物是因为生产生活所需，并不是要去危害社会，也没有造成相应的社会危害后果，其“刑事违法性”和“应受惩罚性”存疑，而《解释》规定的“情节严重”是在构成犯罪情形下的一种处罚尺度和标准。《通知》条文中无任何非法买卖爆炸物数量上的表述规定，而“情节严重”是《解释》条文中关于非法买卖爆炸物数量上的标准，法律规定十分明确，不能将后者再套进前者予以评判。《通知》第一条中的“可以”不能剥离开单独理解适用，要放到整个条文中去理解适用，不应理解为自由裁量权。从我国法治的基本内涵和精神去理解，公权对私权时，要谦抑、审慎行使，法律规定“可以不作为犯罪处理”，如无特定情形，就是要按无罪处理。4．如果将慕瑜的行为放到《通知》第二条的规定之中则完全可以评价判处，但慕瑜的行为恰恰发生在《解释》之前，之前好之后是判决不同的“水分岭”。这也说明《通知》对此类行为在如何处理上考虑了不同情况，体现了对《解释》施行前后发生案件执行刑事司法政策的时间界限和实体处理上的差别。5．根据2003年1月15日《最高人民法院关于处理涉枪、涉爆申诉案件有关问题的通知》（法［2003］8号）“《解释》公布后，人民法院经审理并已作出生效判决的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件，当事人依法提出申诉，经审查认为生效判决不符合《通知》规定的，人民法院可以根据案件的具体情况，按照审判监督程序重新审理，并按照《通知》规定的精神予以改判”之精神，（2001）隆刑初字第60号生效判决显然不符合通知精神，应予以纠正改判。综上所述，隆德县人民法院（2001）隆刑初字第60号刑事判决书适用法律和判决结果错误，应本着“实事求是，有错必纠”的原则精神，依法改判。

本院查明

再审查明的事实与原审查明的事实一致，被告人慕瑜辩称联财机砖厂的法定代表人是马兴国，经审查，原审在案证据均显示联财机砖厂的法定代表人是慕瑜，且慕瑜在原审侦查、起诉及审理过程中均陈述其是联财机砖厂的法定代表人。故慕瑜的该辩称意见不能成立，本院不予采信。慕瑜对其他事实无异议。再审中，控辩双方均未提供新的证据。原审中公诉机关提供的证据提供的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力本院予以确认。

本院认为

本院认为，非法买卖爆炸物罪是指违反国家有关爆炸物的管理规定，未经批准，非法买卖爆炸物，危害公共安全的行为。本罪侵犯的客体是公共安全和国家对爆炸物的管理制度。本案中，被告人慕瑜于2000年3月至6月期间，为了其经营的砖厂取土之需，同意或指示他人购买炸药、雷管、导火索等爆炸物品，根据当时的法律及司法解释即《中华人民共和国刑法》（1999年修正）第一百二十五条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2001］15号）第一条第一款第（六）项的规定，其行为违反了国家对爆炸物的管理制度，危害了公共安全，符合非法买卖爆炸物罪的构成要件，构成非法买卖爆炸物罪。但最高人民法院于2001年9月17日发布了《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（法［2001］129号），该《通知》第一条规定，对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。因该《通知》属于司法解释类文件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。即在《通知》对被告人有利时，必须适用该《通知》规定。因此，自2001年9月17日通知发布之日起，对之前因生产、生活所需非法买卖爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以不作为犯罪处理。被告人慕瑜于2000年3至6月因生产、生活需要购买爆炸物，未造成社会危害，自2001年9月17日起，可不作为犯罪处理。因此，原判认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，应当撤销本院（2001）隆刑初字第60号刑事判决，依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第十三条，《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款（三）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销隆德县人民法院（2001）隆刑初字第60号刑事判决；

二、被告人慕瑜无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判人员

审判长：梁甫

审判员：张列华

审判员：范蕾

二Ｏ二二年十二月二十七日

书记员：高瑜

《中华人民共和国刑法》

第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者**。

非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

一切危害国家主权、领土完整和安全，***、**人民民主专政的政权和推翻***，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》

一、对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百条在被告人最后陈述后，审判长：宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》

第四百七十二条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；

（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；

（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清、证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。