冯某某非法种植毒品原植物罪二审刑事判决书

冯某某非法种植毒品原植物罪二审刑事判决书

原公诉机关宁夏回族自治区西吉县人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯某某，男，1989年5月15日出生于宁夏回族自治区隆德县，回族，小学文化，个体户，公民身份号码×××，捕前住隆德县。2016年10月18日因涉嫌犯非法种植毒品原植物罪被西吉县公安局刑事拘留，同年11月1日被依法执行逮捕。现羁押于西吉县看守所。

辩护人王诚，宁夏诚托律师事务所律师。

宁夏回族自治区西吉县人民法院审理宁夏回族自治区西吉县人民检察院指控原审被告人冯某某犯非法种植毒品原植物罪一案，于2017年4月7日作出（2017）宁0422刑初9号刑事判决，原审被告人冯某某不服提出上诉，本院于2017年7月26日作出（2017）宁04刑终56号刑事裁定，发回原审法院重新审理。西吉县人民法院于2017年10月25日作出（2017）宁0422刑初112号刑事判决。原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，2017年12月13日，固原市人民检察院建议本院延期审理，本院于次日决定延期审理。2018年1月15日本院决定恢复审理。同年2月2日进行了第一次公开开庭审理。2018年3月19日，固原市人民检察院再次建议本院延期审理，本院于次日决定延期审理。2018年4月19日，固原市人民检察院建议本院恢复审理，本院当日决定恢复审理。同年5月25日进行了第二次公开开庭审理。固原市人民检察院指派代理检察员梁艳清出庭履行职务，上诉人冯某某及其辩护人王诚,证人杨某甲、冯某甲等到庭参加诉讼。本案因检察机关补充侦查，依法从2018年4月19日重新计算二审审理期限。本案经审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。

原审判决认定：2016年4月，被告人冯某某租用西吉县什字乡黄沟村五组冯某乙、高某甲、高某丙家承包地，在承租的耕地内非法种植毒品原植物大麻。同年10月17日，西吉县公安局民警踏查铲除毒品原植物时发现，经现场勘验，被告人冯某某种植大麻的面积约16亩，约117232株。

上述事实，有公诉机关提交的受理案件登记表、立案决定书、扣押清单、销毁记录及照片、户籍证明、抓获经过、证人冯某乙、高某乙、马某某、王某某、杨某乙、冯某丙、李某某、杨某丙的证言、被告人的供述与辩解、场勘验检查笔录及照片、抽样笔录、扣押笔录、指认笔录、辨认笔录、司法鉴定意见书在案佐证。

原审法院认为：非法种植毒品原植物罪是指非法种植罂粟、大麻等毒品原植物数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除的行为。从公诉机关出示的证据来看，被告人冯某某就其租地种植大麻的行为，其家人是否知悉，是其一人种植还是与他人合伙种植以及种植的过程等关键事实，被告人在侦查阶段及庭审中多次供述不一致、前后矛盾，无不反映出被告人害怕家人及其亲戚、朋友因此事而受到牵连，害怕他们被追究法律责任的矛盾心理。由此可见，被告人具有逃避打击的心理。加之，本案被告人冯某某身为隆德县杨河乡红旗村人，自家有承包地而租地种植，且种植地点较为偏僻，被告人冯某某在种植时主观上应当是明知其种植的所谓麻子就是大麻，且经鉴定被告人所种植的为大麻科大麻属的大麻，种植面积达16亩，约117232株，故被告人冯某某的行为构成非法种植毒品原植物罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，以非法种植毒品原植物罪判处被告人冯某某有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。

上诉人冯某某的上诉理由是：1.一审法院采信补充的村干部的证言、指认笔录、航拍影像证据只能证明部分事实，但均不能证明上诉人在种植时明知是大麻的事实；2.本案所要审查的是上诉人在种植时是否明知种植的是大麻，而不是上诉人是否明知大麻为毒品的事实，要认定种植时是否明知就是大麻，需要确定上诉人对大麻和麻子是否能够区分，同理应当证明村干部是否做过大麻的宣传或大麻和麻子对比的宣传，至少证明上诉人见过大麻。原审法院根据上诉人的前后供述不一致，认定上诉人属于明知属于推定，缺少证据证明上诉人是否明知大麻而种植的证据，根据刑法的疑罪从无原则，应判决上诉人无罪；3.上诉人明确阐明其误以为麻子种植，而且用于餐厅等，上诉人的供述能证实其不明知，且能作出合理解释，而公诉机关却用大量证据来判断上诉人所说是否属实，没有用证据证明上诉人明知，原审法院却进行了错误的认定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判宣告上诉人无罪。

二审第一次庭审中，辩护人向法庭提交了下列证据：

1.隆德县杨河乡红旗村村委会出具的证明，证明上诉人一贯表现良好，是一个遵纪守法的公民。原审证人证言关于上诉人人品有问题的证言内容不能成立的事实。

2.视频资料，证明原审证人证言关于麻子不能榨油的证言不属实，麻子可以在街道上随处都能买得到。上诉人用麻子榨油是客观的事实。

二审第二次庭审中，辩护人向法庭提交了下列证据：

1.大麻属性的报告及植物学关于大麻定性材料复印件，证明麻子与大麻属于同一植物属性，大麻科仅有大麻属和绿草属两种，无论是麻子还是大麻均属于大麻科大麻属的大麻。为此上诉人在生活中无法识别麻子与大麻的区别，上诉人属于不明知的事实。

2.麻子（大麻）至今仍然被种植（甘肃、宁夏均有种植）的事实的视频。证明麻子与大麻本身属于同一属种，但生活中普通百姓无法辨别的事实。

同时，上诉人冯某某的辩护人申请证人杨某甲、冯某丁、冯某甲出庭，证人杨某甲、冯某甲按时出庭作证，证人冯某丁无正当理由未能到庭作证。

证人杨某甲到庭作证，证明他不认识大麻，他所在的杨河乡红旗村近十年来已没有人种大麻，但是麻子还有人种植。他给西吉县公安侦查人员只说过相关部门在他们村组进行过禁毒宣传，他不识字，公安询问笔录的其他内容是公安自己写的。同时证实他所在的村没有进行过禁止种植大麻的宣传及其当庭所作证言是正确的。

证人冯某甲到庭作证，证明他是在开庭一两个月前才知道大麻不让种植的，他所在村组进行过禁毒（戒毒）宣传，但没有进行过禁止种植大麻、大麻与麻子区别的宣传，同时证实麻子现在还有人种植，街上还有卖的麻子。

辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由相同。另外，辩护人第二次庭审中提出，本案鉴定结论所鉴定的检材没有上诉人的签名，鉴定的检材是否为提取在案的上诉人所种的大麻无法确定。

二审第一次庭审中，检察机关未向法庭出示新的证据。

二审第二次庭审中，检察机关向法庭补充提交了下列证据：

第一组证据：证人杨某甲、冯某丁、冯某甲证言，证明隆德县相关部门在证人所在的村组进行过禁毒宣传的事实。同时，证明有关部门向该村组村民宣传过大麻不能种植的事实。

第二组证据：随机走访调查的视频光盘1张。证明西吉县公安局禁毒大队侦查人员依法随机对上诉人所在的村组有关人员进行调查询问，反映出隆德县相关部门在该村组进行过禁毒宣传的事实。

第三组证据：隆德县禁毒办禁毒宣传材料、隆德县《农牧局2016年禁种铲毒工作方案》、杨河乡政府工作信息及宣传照片（复印件）、情况说明一份，证明隆德县禁毒委员会的禁毒宣传材料和杨河乡政府在2015年以来多次进行过毒品宣传工作的事实。

出庭履行职务的检察人员认为：本案事实清楚，证据确实、充分。案件诉讼程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理查明：2016年4月份，上诉人冯某某租用他人承包地非法种植麻子（大麻）。经现场勘验，抽样计算为117232株。经对抽样检材鉴定，均为大麻科大麻属的大麻。同年12月15日，西吉县公安局禁毒大队侦查人员，在西吉县禁毒办和农牧局监督下，对依法扣押的上诉人冯某某种植的毒品原植物大麻（经强制铲除晾晒）进行集中焚烧掩埋的事实。有一、二审举证、质证，二审审查的下列证据予以证实：

（一）书证

1.西吉县公安局受理案件登记表、立案决定书，证明2016年10月17日10时0分，西吉县公安局缉毒民警在工作中发现，山上有人种植大量毒品原植物大麻疑似物，并于同日决定立案侦查的事实。

2.西吉县公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明2016年10月16日，在见证人的见证和上诉人冯某某在场下，西吉县公安局禁毒大队侦查人员对高某丙家地里种植的约9971株、高某甲家地里种植的约54465株、冯某乙家地里种植的约52796株毒品原植物疑似物依法进行扣押的事实。

3.毒品原植物大麻销毁记录及照片，证明2016年12月15日，西吉县公安局禁毒大队侦查人员，在西吉县禁毒办和农牧局监督下，对依法扣押的冯某某种植的毒品原植物大麻（经强制铲除晾晒）进行集中焚烧掩埋的事实。

4.西吉县公安局禁毒大队出具的抓获经过，证明2016年10月17日10时，西吉县公安局缉毒民警在工作中发现，山上有人种植大量毒品原植物大麻疑似物，经调查得知为冯某某所种。于当日12时30分许，侦查人员在隆德县杨河乡红旗村三组上诉人冯某某家中将其抓获归案的事实。

5.西吉县公安局禁毒大队出具的户籍信息，证明上诉人冯某某的身份信息及其犯罪时达到法定刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力的事实。

（二）证人证言

1.证人冯某乙的证言，证明2016年农历4月份，上诉人冯某某（经名素福）通过高某甲介绍租用自己家的9亩地用以种麻子，租金900元。其租给冯某某的9亩地大概是正方形的一块地，在黄沟村五组的西面，地的南边是条沟，北边和西面都是一条小路，东面临着高某乙的地的事实。

2.证人高某甲的证言，证明2016年农历4月初，冯某某让介绍租些地种麻子，我就给介绍租了冯某乙家9亩地、我家4亩地。冯某乙家9亩地租金900元，其家4亩多地租金一年100元，租地没有签合同也没有证人在场。我家的地大概是长方形，在黄沟村五组的西面，北边、南边、东边都是高某丙的地，西面张家沟村六四（官名不祥）的地的事实。

3.证人高某乙（小名五常）的证言，证明2016年农历4月初，一天早上，冯某某打电话问高某乙，其有些地帮忙耕一下，当天下午冯某某就骑摩托车过来，然后高某乙就带冯某某看了一下租的高某甲、冯某乙和高某丙的三块地，看完冯某某就回家了。过了十几天，冯某某打电话让高某乙给其耕地，冯某某骑摩托车到高某乙家后，高某乙和冯某某就开高某乙手扶拖拉机头去耕地。耕的三块地大概有十六亩，冯某某给高某乙付100元油钱。冯某某当时种的麻子籽要比平常吃的麻子小得多。

4.证人马某某的证言，证明马某某在隆德县杨河乡社区戒毒（康复）中心工作站工作，负责搞禁毒宣传教育和吸毒人员的管控。主要是发放宣传材料和现场讲解，通过多种形式向当地群众宣传禁毒工作的事实。

5.证人王某某的证言，证明王某某与冯某某曾经同在隆德县城开餐厅，且是邻居。冯某某开的餐厅名叫"新疆托克逊"，去年三四月份开始，冯某某开始不务正业，后来基本没有人来吃饭，一直到九月份就不开了。隆德县经常以多种形式向当地群众宣传禁毒工作的事实。

6.证人杨某乙的证言，证明杨某乙系隆德县杨河乡红旗村三组信息员，主要负责法制宣传等工作。冯某某是红旗村三组的村民，前几年一直在新疆打工，回来大概有两年时间在隆德开饭馆。村里的老百姓都知道种植大麻是违法的。村里以多种形式向当地群众宣传禁毒工作。冯某某跟他父亲一起生活，有20几亩地，川地都种了，当地土地租金一般每亩一二十元。

7.证人冯某丙的证言，证明冯某丙系隆德县杨河乡红旗村村支书，近两年禁毒宣传主要是进家入户，发放禁毒宣传材料。杨河乡没有人种植大麻。他们村以多种形式向当地群众宣传禁毒工作。冯某某跟他父亲一起生活，家里有十几到二十亩地。

8.证人李某某的证言，证明2012年到现在，一直在杨河乡街道经营油坊，街道上包括其有两家开油坊的，另一家是邻居杨某丙开的油坊。油坊主要榨取的油是胡麻油、油葵和菜籽油。2012年有人拿了大概四五斤麻子到油坊里榨过，榨油机声音大，感觉机子都要爆炸了，那一次其知道麻子不能榨油。2015年以来，没有在其油坊用麻子榨过油的事实。

9.证人杨某丙的证言，证明1997年到现在，一直在杨河乡街道经营油坊，街道上包括其有两家开油坊的，另一家是邻居开的油坊。油坊主要榨取的油是胡麻油、还有少量油葵。九几年有人拿了一袋麻子到油坊里榨过，结果出油低，榨油机高温了，机子都卡住了。2015年以来，没有人再问过麻子榨油的事，也没有人在其油坊用麻子榨过油的事实。

（三）上诉人冯某某的供述与辩解

1.上诉人冯某某第一次供述和辩解，证明2016年3月15日，冯某某给高某甲打电话问他家那边有没有地，想租些地种麻子。高某甲说他们那地多很。就让高某甲给租上几亩。过了十几天，冯某某高某甲家，高某甲说地租好了。冯某某就和高某甲的弟弟五常（高某乙）到山上去看地，看完就回家了。过了几天，高某甲打电话说租金共1000元。大概又过了两三天，冯某某就到高某甲家把钱给了高某甲。当天，冯某某从家里带了十斤麻子籽给五常，让帮忙种上。到第二天，冯某某就给五常打电话，让帮其种麻子，五常就去帮冯某某种上了。麻子籽种是冯某某2016年3月份的一天，从西吉县兴隆镇街道上一个不认识的小伙子跟前花了30元买了10斤买来的。这些麻子籽是冯某某一个人种的，没有和任何人商量过，种这些麻子是为了榨油，给其开的饭馆里面用的事实。冯某某租冯某乙家地量了8.4亩，种植的麻子抽样数约52796株，租高某甲家地量了4.3亩，种植的约54465株，第三块地量了3.3亩，种植的麻子抽样数约9971株的事实。

2.上诉人冯某某第二次供述和辩解，证明2016年3月15日，冯某某给高某甲打电话问他家那边有没有地，想租些地种麻子，高某甲说他们那地多很，就让高某甲给租上几亩，并说租金一亩地一百元。过了十几天，高某甲打电话说地租好了。冯某某当天中午就骑摩托车到黄沟村，高某甲就让他弟弟五常（高某乙）带冯某某到山上把租种的三块地都看了，看完地后就和高某甲商量了租金并给了高某甲。后冯某某骑摩托车到租种的地里把从家里带的十斤麻子籽放到冯某乙家地里了，然后就直接骑摩托车回家了。大概过了十几天，冯某某给五常打电话让帮种地。冯某某就骑摩托车去黄沟村找五常，五常开的拖拉机头帮助把地犁了。冯某某一个人把麻子撒在地里种了。冯某某先后到地里去过三回，和五常看过一次地，一个人骑摩托车到地里放过一次麻子籽，最后一次就是和五常两个去地里种麻子。冯某某种的麻子籽是2016年3月份的一天，从一个不认识的小伙子跟前买来的，当时花了30块钱买了10斤。冯某乙家的地大概8亩多，冯某某给了900元，高某甲家地大概4亩多，给了100元，另一块地（高某丙家）3亩多，说好的是400元还没有给。这些麻子是冯某某一个人种的，种这些麻子时，没有和任何人商量过。冯某某给冯某乙、高某甲和五常都说过，种这些麻子是为了榨油，榨的油冯某某开饭馆用。冯某某原来没有种过，就种了这一次的事实。

3.上诉人冯某某第三次供述和辩解，证明冯某某因涉嫌犯非法种植毒品原植物罪，于2016年11月1日被公安机关执行逮捕。麻子是冯某某一个人种的，五常（高某乙）只给冯某某把所有地耕了，冯某某对鉴定意见没有异议的事实。

（四）现场勘验检查笔录及照片、抽样笔录、指认笔录、辨认笔录

1.现场勘验检查工作记录【现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位图及照片】西公（刑技）勘[2016]633号，证明2016年10月17日，西吉县公安局禁毒大队相关侦查人员对案发现场进行勘验检查。现场位于宁夏西吉县什字乡黄沟村五组于宁夏西吉县西湾山上。西湾山位于黄狗村五组西侧。中心现场位于冯某某租种的冯某乙、高某甲、高某丙家地里。其中冯某乙家地块呈东西走向长方形地块，较规则，地的东侧、北侧（下面）为道路，南侧（上面）为高某乙家的荒地，西侧为沟壕；高某甲家地块呈南北走向长方形地块，较规则，地的东侧（下面）、西侧（上面）为高某丙家荒地，北侧为张沟家村荒地，南侧为小路；高某丙家地块呈东西走向长方形地块，较规则，地的东侧为沟壕，北侧（下面）、西侧为高某丙家荒地，南侧（上面）为荒地以及对冯某乙、高某甲、高某丙家地的面积进行丈量的过程等事实。同时证明2017年10月17日，在见证人的见证下，西吉县公安局禁毒大队侦查人员在种植现场分别从冯某乙、高某丙、高某甲家耕地整株实物各提取贰株疑似毒品原植物大麻的事实。

2.抽样笔录，证明2016年10月17日，在见证人的见证下，西吉县公安局禁毒大队侦查人员分别对高某丙、高某甲、冯某乙家地里种植的毒品原植物疑似物进行丈量，确定高某丙家地里种植大麻疑似物约为9971株，约为3.3亩，并随机抽取三株作为检材；确定高某甲家地里种植大麻疑似物约为54465株，约为4.3亩，并随机抽取三株作为检材；确定冯某乙家地里种植大麻疑似物约为52796株，约为8.4亩，并随机抽取五株作为检材的事实。

3.指认笔录，证明2017年9月15日，在见证人的见证下，侦查人员在上诉人冯某某的指引下，来到隆德县杨河乡街道两家油坊时，指出其曾在此两处油坊榨过麻子油，但无法指出自己以前榨麻子油的油坊的事实。

4.李某某辨认笔录，证明2017年9月15日14时12分，在见证人的见证下，侦查人员将事先准备好的12张男性正面免冠照片（其中有1张是上诉人冯某某的照片）分别编号为1-12号，并摆放在办公桌上，交由辨认人进行仔细辨认，辨认人无法辨认出上诉人照片的事实。

5.马某某辨认笔录，证明2017年9月15日13时00分，在见证人的见证下，侦查人员将事先准备好的12张男性正面免冠照片（其中有1张是上诉人冯某某的照片）分别编号为1-12号，并摆放在办公桌上，交由辨认人进行仔细辨认，辨认人无法辨认出上诉人照片的事实。

（五）鉴定意见

1.云南云林司法鉴定中心云林司法鉴定中心〔2016〕植司鉴字第139号植物司法鉴定意见书及检材照片，证明宁夏回族自治区西吉县公安局于2016年10月24日，送检的Z0121号至Z0126号（冯某某案件1-1号、冯某某案件1-2号、冯某某案件2-1号、冯某某案件2-2号、冯某某案件3-1号、冯某某案件3-2号）检材，经鉴定，均为大麻科（Cannabinaceae）大麻属（CannabisLinnaeus）的大麻（CannabissativaLinnaeus)的事实。

2.司法鉴定许可证、鉴定人资格证书，证明鉴定机构及鉴定人具有鉴定资质和鉴定资格的事实。

（六）视听资料

上诉人冯某某指认油坊现场、种植大麻现场视频光盘、制作说明，证明2017年9月6日，侦查人员通过无人航拍技术，对位于西吉县什字乡黄沟村砖瓦窑五组上诉人冯某某非法种植毒品原植物的现场及地理概貌进行航拍的事实。2017年9月15日，在见证人的见证下，上诉人冯某某指引侦查人员到隆德县杨河乡街道，对其供述曾经榨过大麻油的油坊进行指认，侦查人员对指认过程进行全程录音录像固定的事实。

上述证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能相互印证，能够证实法庭查明的案件事实，本院予以确认。

对辩护人向法庭提交的隆德县杨河乡红旗村村委会证明、村民身份证复印件及视频资料、关于大麻属性的报告及植物学关于大麻定性材料复印件、麻子（大麻）至今为止仍然被种植的事实视频资料（甘肃、宁夏均有种植）。经当庭质证，辩护人提交的村委会证明系法人证言，不能达到证明目的，缺乏证据的合法性、真实性，村民身份证复印件与本案不具有关联性，对其证明效力均不予认定。对视频资料及大麻属性的报告及植物学关于大麻定性材料复印件，该证据来源不明，缺乏证据的合法性，对其证明效力不予认定。

对检察机关提供的证人杨某甲、冯某丁、冯某甲的证言。经当庭质证，证人庭前证言与当庭证言证明的关键内容不一，即当地有关部门开展禁毒宣传是事实，但是禁毒宣传的具体内容不清，宣传是否涉及大麻和麻子的区别以及麻子（大麻）是否为国家禁种证实不清，无法确定。故证人证言无法证明大麻和麻子的区别以及麻子（大麻）是否为国家禁种的事实。对随机走访调查的视频及隆德县禁毒办禁毒宣传材料、隆德县《农牧局2016年禁种铲毒工作方案》、杨河乡政府工作信息及宣传照片（复印件）、情况说明，虽来源合法、内容客观真实，但亦无法证明大麻和麻子的区别以及麻子（大麻）是否为国家禁种的事实。

本院认为：非法种植毒品原植物罪，是指明知罂粟、大麻等毒品原植物而非法种植且数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除的行为。根据法律规定，认定该罪的主观方面，必须要求被告人在主观上是明知的，由于认定明知不是以确凿的证据证明的，而是根据基础事实（客观事实）与待证事实（推定事实）之间须具有必然的常态联系，运用情理推理判断和逻辑推理得出的，判断上诉人是否明知应当以客观实际情况为依据。原审判决根据上诉人冯某某种植地点偏僻、种植面积大、家人不知晓及上诉人在新疆打工来认定上诉人"明知"种植的是大麻，因该基础事实与上诉人明知之间没有必然的联系，无法认定上诉人冯某某种植大麻时主观上是明知的，一审判决认定上诉人"明知"的定案证据不足。案中证据能够证实当地有关部门开展过禁毒宣传工作，但涉及禁种麻子（大麻）的宣传内容和当地村民对是否禁种麻子（大麻）的证据不足，证人证言证实关键事实内容不一，且证人证言之间存在矛盾，无法排除合理怀疑。检察机关虽在一二审中补充证据，但缺乏认定上诉人明知的有关联性和联系的关键证据。故检察机关指控上诉人冯某某犯非法种植毒品原植物罪证据不足，指控犯罪不能成立。根据疑罪从无的原则，应依法宣告上诉人冯某某无罪。上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，检察机关的出庭意见不能成立，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2017）宁0422刑初112号刑事判决；

二、上诉人(原审被告人)冯某某无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 赵军万

审判员： 王继红

代理审判员： 陈继国

二〇一八年六月七日

书记员： 曹维强