吴家明、吴礼勇非法转让、倒卖土地使用权二审刑事判决书

吴家明、吴礼勇非法转让、倒卖土地使用权二审刑事判决书

抗诉机关湖北省阳新县人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴家明，男，1974年8月15日出生于湖北省郧西县，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地湖北省十堰市郧西县，住湖北省十堰市郧西县。2015年5月20日因本案被徐州市公安局丰财派出所抓获。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，同年8月18日被取保候审。2016年9月12日经湖北省阳新县人民法院决定被逮捕。2017年7月13日经湖北省阳新县人民法院决定被取保候审。

辩护人王新泉，湖北诚智成律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）吴礼勇，男，1979年1月30日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，个体户，住湖北省十堰市。2015年6月8日因本案被十堰市公安局东岳分局刑侦大队抓获。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年6月9日被刑事拘留，2015年6月26日被逮捕，同年8月19日被取保候审。2016年9月12日经湖北省阳新县人民法院决定被逮捕。2017年7月13日经湖北省阳新县人民法院决定被取保候审。

辩护人刘志、邱凯，湖北易圣律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）胡建华，男，1968年2月18日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，个体户，住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年6月6日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于阳新县看守所。

辩护人吴新平、吴治兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）韩涛，男，1969年9月28日出生于湖北省郧西县，汉族，高中文化，个体户，住湖北省郧西县。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2016年9月12日经湖北省阳新县人民法院决定被逮捕。2017年7月13日经湖北省阳新县人民法院决定被取保候审。

辩护人骆名贵，湖北富川律师事务所律师。

原审被告人于海，男，1969年2月13日出生于湖北省十堰市，汉族，初中文化，个体户，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，同年10月26日被取保候审。2016年9月12日经湖北省阳新县人民法院决定被逮捕。2017年7月13日经湖北省阳新县人民法院决定被取保候审。

湖北省阳新县人民法院审理湖北省阳新县人民检察院指控原审被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛、于海犯非法转让土地使用权罪，原审被告人吴礼勇、胡建华犯行贿罪一案，于2016年11月18日作出（2016）鄂0222刑初160号刑事判决。湖北省阳新县人民检察院提出抗诉，原审被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭审理了本案，黄石市人民检察院检察员丁红出庭履行职务，原审被告人吴家明及其辩护人王新泉、原审被告人吴礼勇及其辩护人刘志、邱凯、原审被告人胡建华及其辩护人吴新平、吴治兵、原审被告人韩涛及其辩护人骆名贵、原审被告人于海到庭参加诉讼。审理过程中，检察机关以补充侦查为由先后两次建议延期审理，经湖北省高级人民法院批准延期审理两个月。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原判认定：

非法转让土地使用权的事实

2010年7月15日，被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛、于海合伙由吴家明出面借十堰皇都房地产开发有限公司获得郧西县城关镇东营村滨河东路6号土地（以下简称“6号地”）的中标资格。根据郧西县防止税费流失的要求，吴家明于2010年9月25日出面成立了郧西县秦某房地产开发有限公司（以下简称“秦某公司”）。同日，吴礼勇受委托代表秦某公司与郧西县城投公司签订2193.15万元价格的6号地房地产项目出让合同书。2010年10月22日，秦某公司办理了6号地14079.73平方米的土地使用权证。

2010年9月，秦某公司注册成立后，1000万元注册资金被立即抽走，该公司除了6号地没有任何业务运作。被告人吴礼勇、胡建华联系在6号地建团购房未果后，五被告人商议，因资金不足，开发房地产风险太大，决定将6号地加价卖给他人。2011年6月，五被告人在没有实质投资、没有缴清土地出让金、没有办理土地变更登记手续的情况下，以3600万元的价格将6号地转让给卢某、张某2等人，扣除2010年7月至2011年1月秦某公司分三次交给郧西县城投公司的500万元土地出让金和3147253元规费、白蚁防治费、人防易地建设费，从中非法获利共10852747元。

2015年6月29日，被告人韩涛主动到阳新县公安局经济犯罪侦查大队投案，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人吴家明退出赃款206.34万元，吴礼勇退出赃款101万元，胡建华退出赃款100万元，韩涛退出违法所得40万元，于海退出违法所得45万元。

认定上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、到案经过、湖北省非税收入一般缴款书、国有土地使用权成交确认书、滨河东路房地产项目出让合同书、国有建设用地使用权出让合同和土地使用权证等书证，证人张某2、卢某等人的证言，被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、于海、韩涛的供述与辩解等证据证实。

（二）行贿的事实

1、2007年7月至2012年春节期间，被告人吴礼勇为了感谢先后担任十堰市政府副秘书长、十堰市郧西县县委副书记、副县长、郧西县县委书记、县长的胡某2帮助其获得购房优惠一万元、在承接有关工程项目及结算款时提供的帮助和支持，先后四次向胡某2行贿共计4.3万元。

2、2011年9月，被告人胡建华为感谢哥哥胡某2、嫂子胡某1为其和吴家明等人在承接工程项目及工程款结算方面给予的帮助，通过转账送给胡某150万元。事后，胡某1将此事告知了胡某2，胡某2让胡某1将此款收下。2015年春节左右，湖北省省委巡视组进驻十堰市，胡某2夫妇为隐瞒在十堰市香山郡购买的房产，与胡建华商量先将该房屋过户至胡建华名下，待其将现有住房出售后再将该房屋过户回来。同年3月9日，胡建华与开发商签订商品房预售合同。2015年4月8日，胡某2被“双规”后，胡某1与胡建华商量将香山郡的房屋转让给胡建华，抵销该50万元。

认定上述事实，有经原审庭审质证的户籍证明、到案经过、樱花谷项目和相思谷项目有关资料等书证，证人胡某2、胡某1、张某1、王某等人的证言，被告人吴礼勇、胡建华的供述和辩解等证据证实。

原判认为，被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛、于海以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。被告人吴礼勇、胡建华为谋取不正当利益，分别给予国家工作人员4.3万元、50万元，其行为均已构成行贿罪。对被告人吴礼勇、胡建华犯非法转让土地使用权罪、行贿罪应实行数罪并罚。被告人吴礼勇在接受检察机关侦查人员调查时，如实供述了自己的行贿事实，是自首，且犯行贿罪情节较轻，依法可以对其从轻处罚。被告人韩涛、于海在非法转让土地使用权犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人韩涛能主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人胡建华在非法转让土地使用权犯罪过程中作用相对较小，被告人吴家明已退出所得赃款，吴礼勇、胡建华、韩涛、于海分别已退出部分赃款，且被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、于海当庭自愿认罪，依法可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第二十七条、第六十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十二条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款、第十九条第二款之规定，作出如下判决：（一）被告人吴家明犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百八十万元；（二）被告人吴礼勇犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百八十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一百九十万元；（三）被告人胡建华犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百八十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一百九十五万元；（四）被告人韩涛犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一百八十万元；（五）被告人于海犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一百八十万元；（六）对被告人吴家明退出赃款二百零六万三千四百元、吴礼勇退出赃款一百零一万元，胡建华退出赃款一百万元，韩涛退出赃款四十万元，于海退出赃款四十五万元依法予以追缴，上缴国库。剩余赃款依法继续予以追缴，上缴国库。

湖北省阳新县人民检察院以原审法院在判处罚金刑时适用法律不当，导致量刑畸重，且各被告人量刑明显失衡为由提出抗诉，具体理由为：一、原判对五被告人均判处罚金一百八十万，未综合考虑个人实际所得、犯罪分子缴纳罚金的能力等情况；二、参照《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十二条之规定，五被告人的罚金总额不应超过转让土地使用权价额百分之二十的上线；三、从犯韩涛、于海的罚金刑应轻于主犯。

湖北省黄石市人民检察院支持上述抗诉意见，另提出根据刑法溯及力“从旧兼从轻”的原则，对被告人吴礼勇、胡建华犯行贿罪不应判处罚金。

原审被告人吴家明上诉提出：一、其主观上并非以牟利为目的转让土地，而是在合作建团购房未果情况下转让公司股权；二、其与卢某签订协议系转让股权，并非土地使用权，涉案土地使用权主体始终是秦某公司，权属并未发生转让；三、我国法律并未明确禁止以股权形式转让土地使用权，认定其构成非法转让土地使用权罪违反罪刑法定原则；四、原判认定3600万为非法转让土地使用权价额，事实不清，无法律依据；五、原判主刑和罚金刑过重；六、请求二审改判其无罪。其辩护人提出：一、吴家明的行为不构成非法转让土地使用权罪；二、即使吴家明某成犯罪，原判认定3600万元为非法转让土地使用权价额事实不清，无法律依据；三、吴家明积极退赃、认罪态度好，原判主刑和罚金刑均不当。

原审被告人吴礼勇上诉提出：一、其与吴家明等人并未实施非法转让土地使用权行为，与卢某、张某2系股权转让；二、根据《公司法》规定，股权可以自由转让。股权转让后，涉案土地使用权始终在秦某公司控制之下，并未转让。刑法并未禁止以股权转让形式出让土地使用权；三、不应参照《最高人民法院行政审判庭关于非法取得土地使用权再转让行为的法律适用问题答复》；四、其不构成非法转让土地使用权罪，原判认定事实不清、证据不足，请求二审依法改判。其辩护人提出：一、原判未正确区分公司股权和土地使用权，根据罪刑法定原则，吴礼勇等人的行为不构成非法转让土地使用权罪；二、吴礼勇三次送钱给胡某2是公司决定，并从公司资金中支出，吴礼勇并不是行贿人，原判认定吴礼勇行贿4.3万元定性有误；三、原判对吴礼勇犯非法转让土地使用权罪和行贿罪所处罚金刑属适用法律错误。

原审被告人胡建华上诉提出：一、其转账给胡某250万元系购房款，并非贿赂款；二、并未为了承接水电局工程找胡某1请他人吃饭；三、原判数罪并罚量刑过重，罚金过高。其辩护人提出：一、胡建华不构成非法转让土地使用权罪；二、原判对胡建华所处罚金刑过重；三、胡建华的供述存在反复，原判认定胡建华行贿的证据存在诸多疑点，未达到证据确实、充分，不应认定胡建华构成行贿罪，且根据刑法溯及力“从旧兼从轻”原则，对行贿罪不应并处罚金。

原审被告人韩涛上诉提出：一、原判认定其非法获利90余万元与事实不符；二、其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且具有自首情节，请求对其适用缓刑；三、原判罚金刑过高，请求改判罚金十万元。其辩护人提出：一、原判认定韩涛参与转让6号地非法获利981593.38元于法无据，建议从有利于被告人角度出发认定韩涛非法获利60.9万元；二、原判对韩涛的罚金刑畸重；三、建议对韩涛判处缓刑。

经二审审理查明：

（一）非法转让土地使用权的事实

2009年下半年，原审被告人吴礼勇向原审被告人胡建华提议利用其哥哥时任湖北省十堰市郧西县县长胡某2（另案处理）的特殊关系与其合伙在郧西县承接工程赚钱，胡建华表示同意，后相继邀约原审被告人吴家明、韩涛、于海合伙。吴家明负责筹集资金，管账；吴礼勇协助筹集资金，同时负责找关系承接工程、结算工程款；韩涛、于海负责所有工程的现场管理；胡建华负责在项目遇到吴家明、吴礼勇都无法解决的问题时，出面找关系解决。

2009年8月16日，郧西县城投公司以人民币1350万元的价格，竞拍到郧西县国土局挂牌出让面积为20.09亩的6号地的使用权。2010年7月15日，由原审被告人吴家明出面借十堰皇都房地产开发有限公司资质中标6号地的房地产项目。根据郧西县防止税费流失的要求，2010年9月25日，由吴家明一人成立了秦某公司。同日，吴礼勇受委托代表秦某公司与郧西县城投公司以2193.15万元价格签订了6号地房地产项目出让合同书。2010年10月18日，根据郧西县政府专题会议纪要简化手续的要求，国土局与秦某公司签订了国有土地使用权出让合同。2010年10月22日，秦某公司办理了6号地14079.73平方米的土地使用权证。

2010年9月，原审被告人吴家明在秦某公司注册成立后，立即将1000万元注册资金抽走，且该公司除了6号地没有其他业务运作。2010年7月至2011年1月，吴家明及秦某公司为6号地支付了500万元土地出让金和3147253元规费、白蚁防治费、人防易地建设费。后原审被告人吴礼勇、胡建华找胡某2及其妻子胡某1（另案处理）给郧西县财政局、人民医院有关负责人打招呼，希望在6号地上合作建团购房，但双方因价格等原因未果。原审被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛、于海商议，考虑到五人资金不足，开发房地产风险太大，最好的选择是将6号地加价卖给他人。2011年6月，原审被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛、于海在没有实质投资、没有缴清土地出让金的情况下，采取股权转让的方式将秦某公司及6号地以3600万元的价格转让给卢某、张某2等人。余下的土地出让金1763.69万元于2011年11月至2012年6月由卢某等人支付给郧西县城投公司。2011年3月23日至2014年10月9日，卢某、张某2等人陆续支付吴家明等人现金及房产三套，共计价值1929.6694万元，扣除吴家明等人先期支出部分款项，非法获利共计1114.9441万元。由于吴家明、吴礼勇等人在经营秦某公司期间，徐进投资800万，后因故退出并要求吴家明等人返还800万元投资本金并再付300万元。扣减支付给徐进的300万元后，非法获利814.9441万元由五原审被告人约定按照吴家明、吴礼勇、胡建华各占25%的股份，被告人于海、韩涛各占12.5%的股份分配。

2015年6月29日，原审被告人韩涛主动到阳新县公安局经济犯罪侦查大队如实供述了涉案相关事实。案发后，原审被告人吴家明退出206.34万元，吴礼勇退出101万元，胡建华退出100万元，韩涛退出40万元，于海退出45万元。

认定上述事实，有经原审举证、质证的，本院予以确认的下列证据证实：

1、户籍证明，分别证实吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛、于海身份情况。

2、到案经过、湖北省非税收入一般缴款收据、暂扣款物票据，分别证明吴家明、吴礼勇、胡建华、于海、韩涛的到案及退款情况。

3、国有土地使用权成交确认书、湖北省国有土地出让金专用票据、国有建设用地使用权出让合同、土地使用权证等书证，证实2009年8月16日郧西县城投公司以1350万元的价格竞得6号地的土地使用权。郧西县城投公司于2009年9月11日至11月5日缴纳了土地出让金。2010年10月18日，郧西县国土局将6号地土地使用权以1350万元的出让价转让给秦某公司，法定代表人吴家明签字，协议约定本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款1350万元。2010年10月22日，秦某公司办理了土地使用权证，取得6号地14079.73平方米的土地使用权。

4、中标确认书，证实郧西县城投公司于2010年7月15日确认十堰皇都房地产开发有限公司获得滨河东路项目二（6号地）的中标资格，委托代理人吴家明签字。

5、滨河东路房地产项目出让合同书，证实2010年5月25日，郧西县城投公司以2193.15万元的价格将6号地转让给秦某公司。秦某公司必须在本合同签订后90日内实际投入开发建设，最长不得超过180天，不得单方转让该项目，否则郧西县城投公司有权收回该项目。

6、郧西县城投公司出具的情况说明，证实秦某公司土地款及前期管理费从2010年7月12日至2012年6月先后交款计2263.69万元，其中2010年7月、12月，2011年1月、11月、12月，2012年3月、6月分别收到秦某公司缴款100万元、300万元、100万元、100万元、220万元、100万元、1373.15万元。郧西县城投公司于2011年9月23日、2012年2月8日向秦某公司两次送达催款通知书。2012年6月已退给秦某公司多交的29.46万元。

7、郧西县国土局出具的情况说明，证实2009年8月15日，郧西县城投公司竞得6宗土地，按照土地管理有关规定，郧西县城投公司应与郧西县国土部门签订土地出让合同，并在受让单位缴清土地出让金后，依据单位申请办理土地登记。2010年8月19日，根据县政府专题会议纪要，要求国土局简化手续，将6宗地直接办理到四家房地产开发企业，国土局于2010年10月18日与秦某公司等签订了国有土地使用权出让合同。

8、郧西县房地产管理局出具的证明，证实郧西县秦某世家项目于2013年1月22日办理了3、4号楼商品房预售许可，面积为13933.14平方米；2012年9月14日，办理了1、2号楼商品房预售许可，面积为27588.6平方米。资料显示该项目用地规划许可时间为2011年7月1日，建设工程规划许可时间为2011年7月7日，建设规模为45558.03平方米，商品房预售许可办理无收费项目，没有收取任何行政规费，该项目目前尚未竣工，未办理房屋产权证件。

9、郧西县城乡规划管理局出具的情况说明，证实根据2010年31号郧西县人民政府专题会议纪要及2011年3月3日县领导签批的规费减免意见，减免后的“秦某人家”项目应缴规费1832981元。规费缴清后该局于2011年7月1日、7日分别为该项目发放了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。

10、郧西县白蚁防治所出具的情况说明，证实秦某公司缴纳4万元白蚁防治费。

11、郧西县人民防空办公室出具的情况说明，证实秦某公司已缴纳“秦某人家”房地产项目人防易地建设费1274272元，人防易地建设手续于2011年3月2日全部办结。

12、企业法人营业执照、有限责任公司变更登记审核表、企业变更项目信息，分别证实秦某公司于2010年9月25日成立，公司类型为有限责任公司（私营）。2010年11月至2014年12月期间，该公司股东及其所占股份的变更情况。

13、银行交易流水账，证实秦某公司和吴家明等人的资金交易情况。

14、秦某公司财务账目、吴家明出具的收条，证实吴家明转让秦某公司后收到卢某股权转让款的事实。

15、证人张某2的证言证明：我、卢某、代先萍现在是秦某公司的股东。秦某公司是2010年由吴家明以1000万元注册成立的，2010年10月，吴家明拿到了6号地的土地使用权。2011年吴家明将秦某公司与6号地以3800万元打包转让给卢某。因当时卢某没有那么多钱给吴家明，所以工商注册资料显示，吴家明名义上占有49%的股份，如卢某将欠款全部还给吴家明，吴家明就不持有公司股份。3800万元包括土地出让金2200万元，吴家明事先交纳了500万元，剩下1700多万元的土地出让金是卢某交给郧西县城投公司的。卢某在接手秦某公司时，吴家明已经抽走了注册资金，公司无固定资产。秦楚公司只开工建设滨河东路6号地秦某世家项目这个工程，吴家明在转让给卢某前，没有施工过。我们接手秦某公司，也就是想得到滨河东路6号地的土地使用权。

16、证人卢某的证言证明：秦某公司是吴家明于2010年9月25日以注册资金1000万元成立的，该公司没有任何生产机械设备，只有郧西县滨河东路6号地的土地使用权。2011年6月23日吴家明以3800万将秦某公司和6号地项目转让给我们，当时秦某公司没有固定资产，没有资金，也没有应收账款，唯一给我的就是滨河东路6号地的开发有关手续。吴家明没有进行实质性投资开发，仅以秦某公司名义花了300多万元办理了秦某世家项目开发许可证等手续。我们给他3800万实际就是购买该土地。转让前吴家明仅支付了500万元土地出让金，其余1763.15万元是我以秦某公司的名义交给郧西县城投公司的。转让协议签订后，我汇给吴家明1000万元，吴家明就将秦某公司的法人变更为我，但吴家明仍持有49%的股份。吴家明称将土地转让收益收齐后，就退出所有的股份，办理变更手续。2012年7月19日转付吴家明账户1145450元，2012年9月21日转付300万，2013年2月3日转付329450元，2011年11月17日转付300万，2011年11月18日转付10万，2011年12月7日转付199万，还以秦某公司三套价值977244元的房子抵给吴家明，共计支付给吴家明土地转让款20542144元。

17、原审被告人吴家明的供述和辩解：2009年下半年，我通过韩涛认识了郧西县县长胡某2的弟弟胡建华和吴礼勇、于海，并利用胡建华与胡某2的特殊关系，决定共同在郧西县投资发展。我负责筹集资金、管账；资金不够的话，由吴礼勇负责筹集，另外吴礼勇还负责协调工程承接、工程款结算等。韩涛、于海主要负责所有工程的现场管理。胡建华既不需要筹集资金、也不参与工程现场管理，但是在项目中遇到我和吴礼勇都没有办法解决的问题，就由胡建华通过与胡某2的特定关系解决。2010年7月，我借用十堰皇都房地产开发有限公司的名义竞得滨河东路6号土地使用权。根据郧西县防止费税流失的要求，我于2010年9月注册成立了郧西县秦某公司，注册资本1000万元（吴礼勇出资200万元，借徐进800万元），验资后，我就用注册资金支付了500万元土地出让金及管理费。2010年9月，吴礼勇代表秦某公司与郧西县城投公司签订了使用权转让合同，6号地以2193万元转让给秦某公司。2010年10月，我代表秦某公司在国土局办理了土地使用权证，按照合同要缴纳土地出让金，郧西县城投公司的负责人看在胡某2的面子上，默许我们长期拖欠土地出让金。之后，经吴礼勇介绍，找徐进融资800万元入股参加6号地的运作。我和吴礼勇、胡建华等人商量，打算将6号地开发房地产。建筑方案通过后，面临施工建设。由于我们几人资金不足，就准备找一家单位合作建团购房。当得知郧西县人民医院打算建家属楼的消息后，我安排吴礼勇、胡建华出面找郧西县财政局、人民医院相关负责人谈合作建团购房事宜，后来医院与7号地持有人达成协议，我们开发6号地的梦想破灭。期间，我向郧西县城建局、人防办等部门缴纳各种规费约320万元。后徐进提出撤资退股，我们同意并支付徐进利息180万元。后我与吴礼勇、胡建华等人多次商议，因资金不足，开发房地产风险太大，决定将6号地加价卖给他人。2011年6月，我们将秦某公司及6号地以3600万元卖给卢某，我与卢某签订了转让协议。由于担心卢某拖欠土地转让款，在变更工商注册资料时，我保留秦某公司49%的股份，待卢某将3600万元土地转让款支付完毕后，再将全部股份转让给卢某。卢某当天转帐1000万元给我，后又分三次转账199万、300万、300万给我，后以三套房子抵了97.7244万元。卢某代表秦某公司先后多次向郧西县城投公司缴纳土地出让金欠款1693万元。我们买6号地后，除办理建设许可证等手续缴纳了300多万元外，公司对6号地没有进行实质性投资。我们实际开支820万元，利润为1080万元，分给吴礼勇、胡建华每人250万元，付给徐进180万元，后来徐进嫌少，又继续向我要120万元，剩下的钱和三套房子在我手中。2013年6月，我们五人商议散伙时，将所有账目拿出来清算，其中已完工的苗木供应、6号地转卖等四个项目总的利润约定为2200万元，其中倒卖6号地估算利润800万元。除开吴礼勇、胡建华报销的费用外，最后四个项目纯利润约1700万元。考虑到还有一些项目工程款未领取等存在的风险，我们五人决定四个项目纯利润约为1500万元。后吴礼勇以1400万元将该四个项目买断。按事先的约定，我和吴礼勇、胡建华按25%的股份各分得350万元；韩涛、于海按12.5%的股份各分得175万元。

18、原审被告人吴礼勇的供述和辩解：2009年下半年，我和胡建华、于海通过韩涛介绍认识了吴家明。我和于海提出胡建华的哥哥胡某2是郧西县县长，可以到郧西发展，找点事做赚钱。由我和吴家明筹备项目所需资金，胡建华利用他哥胡某2的关系在项目遇到问题时找关系解决，韩涛、于海参与所有工程的现场管理。我和胡建华、吴家明三人每人占25%的股份，韩涛、于海各占12.5%的股份。2010年7月15日，吴家明竞得了6号地的使用权，于9月份成立了秦某公司，法人代表是吴家明。2010年9月，我代表秦某公司与郧西县城投公司签订了6号地使用权转让合同，郧西县城投公司以2193万元的价格将6号地转让给秦某公司。2010年10月，吴家明代表秦楚公司与国土局签订了滨河东路6号地使用权合同，并办理了土地使用权证。后徐进出资800万元入股，缴纳了400万元土地出让金和城市配套费等费用300多万元。2011年5月，由于工程一直没有开工，徐进退股，除徐进投资800万元本金外，另要分给徐进300万元利润。后我们想在滨河东路6号地搞房地产开发，与他人合作建团购房。通过胡某2给郧西县财政局黄某局长打了电话，并让我与黄某等人洽谈。因合作建团购房没有谈成，我们就商议将6号地加价卖给他人。之后卢某找到吴家明，出资3600多万元购买了6号地，我们给徐进120万元，欠其180万元，补足土地出让金1593万元，剩余1000万元左右作为我和吴家明、胡建华、于海、韩涛分得的利润。在分配利润时，考虑到还有一些项目的工程款未领取，我们将完成的苗木移栽、6号地转卖、五里河治理工程、樱花谷等四个项目总利润定为1500万元，其中6号地估算利润800万元。最后由我以1350万元将该四个项目买断，韩涛和于海以60万元买断相思谷项目，吴家明以20万元买断垃圾填埋场项目，最后六个项目总利润定为1430万元。按事先的约定，我和吴家明、胡建华按25%的股份各分得357.5万元；韩涛、于海按12.5%的股份扣除60万元后,各分得148.75万元。

19、原审被告人胡建华的供述和辩解：2009年下半年，我哥哥胡某2在郧西县任县长，吴礼勇找到我提出一起到郧西县做点事，挣点钱，我表示同意，并提议找于海、韩涛合伙。之后，我们到郧西县认识了吴家明。2010年6月，我们在郧西县竞拍6号地时，吴家明让我给郧西县城投公司经理孙涛打电话说想参加竞标，后孙涛同意我们参与竞标。得知县人民医院准备建家属楼，我找嫂子胡某1给王院长打招呼，胡某1给王院长打电话表达了我们想合伙建团购房的愿望，王院长称其在台湾，回郧西后洽谈。后来，建团购房的事没有谈成。因我们资金不足，经吴礼勇介绍，徐进入股，并出资800万元，半年后，徐进因资金周转不善，决定撤资。我们没有实力开发6号地，就商议决定将6号地加价卖给他人。最后将6号地卖给一个姓卢的，具体卖了多少钱我不清楚。2013年5月份，我们对投资的几个项目算了一次总账，将苗木移栽、6号地转卖、五里河治理工程等四个项目估算利润约2300万元，除开我和吴礼勇报账费用约480万元，剩余利润吴礼勇以1400万元买断。按照事先约定，他和吴家明、吴礼勇按25%的股份各分得350万元；韩涛、于海按12.5%的股份各分得175万元。

20、原审被告人韩涛的供述和辩解：2009年下半年，吴礼勇、胡建华、于海找到我称，胡建华的哥哥胡某2在郧西任县长，可以到郧西找事做，利用胡某2职务上的便利和影响为我们的投资提供帮助。吴礼勇、胡建华、于海要我到郧西县找一个有经济实力、社会关系广的人一起发展。于是我就介绍吴家明认识了吴礼勇、胡建华、于海。2009年至2013年期间，我和吴家明、吴礼勇、胡建华、于海在郧西县运作了六个项目。其中一个项目是以秦某公司的名义向郧西县城投公司购买了6号土地，后加价卖给卢某，大概利润约800万元。我们在运作六个项目后，散伙时除开费用，将其中的四个项目所获利润以1400万元卖给吴礼勇。按事先约定，吴家明、吴礼勇、胡建华按照25%的股份各分得利润350万元,我和于海按12.5%的股份各分得利润175万元。

21、原审被告人于海的供述和辩解：我和吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛购买6号地后，具体是由吴家明、吴礼勇操作的。我们开始是准备自己开发的，因资金不足，后来吴家明、吴礼勇、胡建华几人商量将6号地转让出去。6号地没有进行实质投资，开始连土地出让金都没有向郧西县城投公司交齐，是转让后由受让方去郧西县城投公司交的。大家都没有钱投资，主要用6号地的利润去投资其他工程项目。购买该地，包括工资、奖金在内他共分得利润是25万元左右。在开发其他几个工程项目时，吴礼勇分给我利润90万元。

（二）行贿的事实

2009年6月29日，胡某2被任命为郧西县人民政府县长。2011年6月29日，胡某2被任命为郧西县委书记。

1、2010年至2012年春节期间，原审被告人吴礼勇为了感谢胡某2的帮助和支持，先后三次向胡某2行贿3.8万元。具体犯罪事实如下：

（1）2010年春节前的一天，原审被告人吴礼勇为了感谢胡某2在其和吴家明等人承接郧西县苗木供应项目中提供的帮助和支持，在十堰市“燕良”大酒店送给胡某28000元；

（2）2011年春节前的一天，原审被告人吴礼勇为了感谢胡某2在其和吴家明等人承接6号地等项目中提供的帮助和支持，在十堰市“神龙”商务酒店送给胡某22万元；

（3）2012年春节前的一天，原审被告人吴礼勇为了感谢胡某2在其和吴家明等人承接郧西县樱花谷项目结算工程款时提供的帮助和支持，在十堰市“燕良”大酒店送给胡某21万元。

2015年7月14日，原审被告人吴礼勇在接受湖北省人民检察院调查时，主动供述了侦查机关尚未掌握的其向胡某2行贿的犯罪事实。湖北省阳新县人民检察院于2015年8月18日对吴礼勇涉嫌行贿案立案侦查。

2、2011年9月，原审被告人胡建华为感谢其哥哥胡某2、嫂子胡某1为其和吴家明、吴礼勇、韩涛、于海在郧西承接苗木供应项目、樱花谷项目以及相思谷工程款结算等方面给予的帮助和关照，以其嫂子胡某1需要用钱为由，找吴家明从合伙资金里面借款100万元。后原审被告人胡建华将其中50万元通过银行汇给胡某1。事后胡某1将此事告知了胡某2，胡某2让胡某1将此款收下。

2015年春节左右，湖北省省委巡视组进驻十堰市。胡某2夫妇为隐瞒其家在十堰市香山郡购买的一套已支付40余万元的商品房，与原审被告人胡建华商量先将该房屋过户到胡建华名下，待胡某2夫妇将现有住房出售后再将该房屋过户回来。2015年4月中旬的一天，胡某1担心胡建华送的50万元被查出来，与胡建华商量将香山郡的房屋给胡建华抵销此前收受的50万元。

上述事实，有经原审庭审举证、质证的，本院予以确认的下列证据证实：

1、中国共产党十堰市委员会关于胡某2等人职务任免的通知，证实胡某2在十堰市郧西县任职时间及职务等情况。

2、樱花谷项目、相思谷项目等工程承包合同书、中标通知书、湖北省郧西县财政直接支付凭证、借款单等，证实吴礼勇等人承建樱花谷项目、相思谷项目等工程以及工程款支付等事实。

3、银行卡取款凭条、记账凭证，证实2011年9月21日，胡建华通过农业银行转汇给胡某1现金50万元。

4、证人胡某2的证言证明：我于2003年11月至2008年6月担任十堰市政府副秘书长、2008年6月至2009年6月担任十堰市住房和城乡建设委员会主任、党委书记，2009年6月至2010年1月先后担任郧西县县委副书记、副县长、代理县长，2010年1月至2011年9月担任十堰市郧西县县委书记、县长。2007年7月的一天，吴礼勇在“六堰锦绣华庭”购买房子，为感谢我给房产局王勇副局长打招呼提供了一定的优惠，在十堰市“六堰广场”附近的路边送给我5000元。2010年春节的一天，吴礼勇为了感谢我在承接郧西县苗木供应项目中提供的帮助和支持，在十堰市“燕良”大酒店送给我8000元。2011年春节前的一天，吴礼勇为了感谢我在郧西县滨河东路6号地项目中提供的帮助和支持，在十堰市“神龙”商务酒店送给我2万元。2012年春节前的一天，吴礼勇为了感谢我在樱花谷项目结算工程款时提供的帮助和支持，在十堰市“燕良”大酒店送给我1万元。2011年下半年的一天，我回到十堰家里，妻子胡某1告诉我胡建华给了她50万。胡建华给钱是认为我和胡某1提供了帮助表示感谢。后来我感觉组织要对我进行调查，怕组织查到胡某1收受胡建华的50万，所以将房子作为收受胡建华的50万退还给他。

5、证人胡某1的证言证明：2011年10月份左右的一天，我丈夫胡某2的亲弟弟胡建华在郧西县做树木栽种、樱花谷、相思谷和五里河水体景观工程等项目时，胡建华让胡某2和我提供了一些帮助。2011年10月左右的一天，胡建华向我农行账户汇了一笔50万，叫我拿着家里用。我说这么多怎么还，胡建华说都是一家人，不说还不还的事。周末胡某2从郧西回来，我就告诉他胡建华给了我们50万叫我们留着家用。胡某2当时就说知道了，先放着吧。该50万我汇给了我同学陈志军侄儿的武汉万汇通公司。2015年初，我家有两栋房屋，怕被人查出来对胡某2不利，与胡某2商量后，将香山郡那套房子卖给胡建华，待老虎沟的房子卖了以后再过户到我们家来，并找开发商重新以胡建华的名义签订了合同。2015年4月8日，胡某2被省纪委带走调查，同月中旬的一天，我担心胡建华送的50万元被查出来，与胡建华商量将我已支付40万元的在十堰市香山郡购买的房屋转让给胡建华。

6、证人张某1的证言证明：我于2009年3月至2013年11月在郧西县水利局担任局长。2010年上半年，郧西县水土保持局需要购置大量树苗发放给各乡镇栽培。在开展该项目过程中，郧西县县长胡某2提示我在同等条件下照顾一下丹江口来报名的苗木经营公司。该公司是吴家明借用的一家公司资质竞标，吴家明也找过我，所以我认为胡某2的意思就是让我照顾吴家明的公司。因吴家明没有中标，通过我进行协调，将一家公司在羊尾镇和夹河镇的两个标段的苗木给了吴家明做。还有一次是2011年上半年的时候，吴家明邀请我吃饭，当时参加饭局的有一男一女，吴家明介绍女的是胡某2的爱人胡某1，男的是胡某2的弟弟胡建华。在饭桌上胡某1带胡建华向我敬酒，并希望我关照一下胡建华。过了一段时间，吴家明问我是否有工程做，我说有一个五里河水体景观工程，吴家明就借用几家公司的资质，用围标的手段中了标。2013年，胡建华找我说该项工程有120万元尚未支付的工程款要求提前支付给吴家明，并称其与吴家明是合伙关系，之前吴家明为此事也找过我，最后我还是将该笔工程款提前支付给了吴家明。

7、证人王某的证言证明：我是郧西县林业局局长。樱花谷项目是2010年筹备，2011年开始招标的，该工程应进行招投标，胡某2要求我们采取邀标的方式进行，当时中标的前三家单位是湖北中柱、杭州宏程、浙江海天。同年1月26日，由胡某2主持，县纪委、招投标办、发改局、林业局和上述三家企业等单位参加，在县政府常务会议室召开了樱花谷工程竞标性谈判。最后吴家明借用资质的杭州宏程以330万元最低价中标。胡某2对该工程非常关心，隔三差五到工地亲自督促，亲自决策，并对工程规划作出数次重大变更，工程量也随之增大。在支付该项目的工程款时，胡某2比较关心。2011年12月，吴家明要求支付部分工程款，因当时我们没有资金支付工程款，胡某2就安排城建指挥部分三次给吴家明支付工程款340万元。2013年2月，吴家明又找我们林业局追要工程款，我向胡某2汇报局里有笔250万元结存的退耕还林资金，我们不敢使用，最后经胡某2同意，将该笔资金当做工程款支付了吴家明。此外，吴家明在承建樱花谷工程的中途，经胡某2同意，将我们林业局的韭岩新雨工程未经招投标直接给吴家明承建。两个项目的工程结算送审总价4700万元,审计结果为2318万元。后来，胡某2再次过问工程款支付情况，我们向胡某2汇报称现拿不出钱支付工程款，林业局该整合调节的资金都尽力调节支付了。当时县发改局刚好将2013年和2014年的石漠化治理项目安排到樱花谷这个区域，应该是胡某2给发改局做了工作，要求发改局从石漠化治理项目资金中为该工程支付了579.06万元，整个工程款于2014年底以前结清。

8、证人吴家明、韩涛、于海的证言证明：2009年至2013年期间，他们与原郧西县县委书记胡某2的弟弟胡建华、吴礼勇合伙运作了6号地、苗木供应、樱花谷、五里河边坡治理、相思谷、垃圾填埋场六个项目的情况。吴家明另证明在上述项目运作过程中，吴礼勇报销费用345万元，其中45万是用于房县一个土地开发项目，另外300万吴礼勇说是给他人买官，后来事没办成。胡建华报销费用135.8万元，其中以其嫂子胡某1帮忙办事为由报销100万元。韩涛另证明胡建华报账的136万中36万是胡建华购买一辆白色大众途观越野车。另外100万吴家明对我和于海说胡建华做生意亏了100万，这100万真实用途其不清楚。

证人吴家明、韩涛、于海二审庭审均称对吴礼勇、胡建华所报销费用的真实用途不清楚。

9、原审被告人吴礼勇的供述和辩解：2007年7月，我要在十堰市买房，当时胡某2在十堰市政府当副秘书长，胡某2给十堰市房管局王副局长打了电话，后我在锦绣华庭买房时，王副局长给开发商打招呼，给我优惠了一万多元，事后为感谢胡某2，我在六堰广场附近和胡某2散步时送了5000元给他。2010年春节前，胡某2在郧西县当县长，我和吴家明、胡建华等在郧西县运作了一些项目，春节前一天，我和胡某2打麻将后，我送了8000元给胡某2。该8000元没有找吴家明报销，是我个人的钱。2011年春节前，我们正在运作6号地和樱花谷项目，其中樱花谷项目在胡某2帮助下中标，我送了2万元给胡某2，该2万元我以费用开支为名找吴家明报销，我未明说真实用途。2012年春节前，6号地卖了，樱花谷工程款陆续到账，为感谢胡某2，我送了1万元，我后来以费用开支名义找吴家明报销了，未说明真实用途。

10、被告人胡建华在侦查机关的供述和辩解：2011年6月，滨河东路6号地卖给了卢某，卢某向吴家明支付了一笔购地款。同年9月，当时我经济紧张，就以嫂子胡某1要用钱为由，向吴家明提出要求借支100万元。吴家明、吴礼勇表示同意，后吴礼勇通过银行转汇给我100万元。我收到此款后就考虑到如果没有哥嫂的帮助，我和吴家明、吴礼勇等人不可能挣到那么多钱。加上哥嫂家庭经济困难，就将其中的50万元送给嫂子胡某1。因胡某1推辞不要，我就称该款先放在她那里，有什么好的项目就帮我投资一下，我嫂子就收下了该款。2013年我们散伙前，得知吴礼勇从吴家明手上领取345万元并且报账后，我就找吴家明将先前向吴家明借的100万元予以报销了。2015年4月中旬，我哥胡某2案发后过了大约一周，胡某1提出将其之前已过户到我名下的香山郡一套房子转让给我，以抵扣我送的50万元。

关于黄石市人民检察院提出根据刑法溯及力“从旧兼从轻”的原则，对被告人吴礼勇、胡建华犯行贿罪不应判处罚金的支持抗诉意见及原审被告人吴礼勇、胡建华的辩护人均提出的相同辩护意见，经查认为，由于2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》未对行贿罪的基础法定刑作出修改，仅对行贿罪增加规定了罚金刑，并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，因此，新法对行贿罪的处罚重于旧法。根据“从旧兼从轻原则”，2015年10月31日以前实施的行贿行为应适用旧法。本案中，原审被告人吴礼勇、胡建华的行贿行为均发生于2015年10月31日以前，因此，对其二人犯行贿罪不应适用罚金刑。故对黄石市人民检察院的此项支持抗诉意见及原审被告人吴礼勇、胡建华的辩护人的此项辩护意见予以支持。

关于原审被告人吴礼勇的辩护人提出吴礼勇三次送钱给胡某2是公司决定，并从公司资金中支出，吴礼勇并不是行贿人，原判认定吴礼勇行贿4.3万元定性有误的辩护意见，经查认为，涉案的秦某公司仅经营了6号地一个项目，苗木供应项目和樱花谷等项目与秦某公司无关。根据原审被告人吴礼勇在侦查阶段的供述，其为苗木供应项目送钱给胡某2是自己出资，为6号地和樱花谷项目给胡某2送的3万元虽找吴家明报销，但并未说明用途。吴礼勇的合伙人吴家明、胡建华、韩涛、于海亦一致证实均不知晓吴礼勇报销费用的真实用途系用于向胡某2行贿。现有证据不能证实原审被告人吴礼勇系为了单位利益而代表单位向胡某2行贿,原判认定原审被告人吴礼勇的行为构成行贿罪并无不当,对原审被告人吴礼勇的辩护人提出的此项辩护意见不予支持。

关于吴礼勇因获得房价优惠而送给胡某25000元行为性质的认定问题。虽然原审被告人吴礼勇及证人胡某2证实吴礼勇请时任十堰市政府副秘书长的胡某2帮忙给十堰市房产管理局相关人员打招呼，使吴礼勇获得房价优惠一万元，但是本案中缺乏十堰市房产管理局及所涉房地产公司相关人员的证言等证据，现有证据尚不能证实原审被告人吴礼勇所获得的房价优惠违反法律、法规、规章、政策规定，或者胡某2违反了相关法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为吴礼勇提供了帮助或者方便条件,故原判认定吴礼勇因获得房价优惠而送给胡某25000元构成行贿罪的证据不足，本院予以纠正。另外，原审被告人吴礼勇在被追诉前主动交代了侦查机关尚未掌握的行贿行为，符合《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定。由于吴礼勇的行贿行为发生于2015年10月31日《刑法修正案（九）》生效以前，而《刑法修正案（九）》实施后对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，因此，根据“从旧兼从轻原则”，本案应适用《刑法修正案（九）》实施前的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定对原审被告人吴礼勇从宽处罚。原判依据《刑法修正案（九）》实施后的第三百九十条第二款系适用法律错误，二审一并纠正。

关于原审被告人胡建华及其辩护人提出胡建华不构成行贿罪的相关上诉理由及辩护意见，经查认为，原审被告人胡建华及其辩护人均未提供线索或证据证明胡建华在侦查阶段的供述系侦查机关采用暴力、威胁等非法方法收集，不应作为非法证据予以排除。胡建华在审查起诉阶段以后翻供，但其并未合理说明翻供理由，而其在侦查阶段的供述与其他证据能够相互印证，应当采信其在侦查阶段的供述。原审被告人胡建华在侦查阶段的供述、证人胡某2、胡某1等人的证言及相关书证，足以证实胡某2利用职务上的便利为胡建华在郧西县承接相关工程谋取了不正当利益，胡建华为表示感谢而送给胡某2的妻子胡某150万元，后因胡某2被组织调查，为掩饰犯罪而以房抵款的事实。原审被告人胡建华的行为符合行贿罪的构成要件。故对原审被告人胡建华及其辩护人的此项意见不予支持。

本院认为，原审被告人吴礼勇、胡建华为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，二人的行为均已构成行贿罪。原审被告人吴礼勇在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以从宽处罚。原判对原审被告人吴礼勇的行贿数额认定不当，对其从宽处罚所适用法律不准确，二审予以纠正，并对其犯行贿罪的量刑依法予以调整。原审被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛、于海以股权转让方式将秦某公司及其6号地一并转让给他人获得高额利润，后按事先约定的股份比例予以分配，五行为人在股权转让中一并转让的6号地未缴纳全部土地出让金、未完成开发投资总额25%以上，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，具有违法性。但纵观五行为人在6号地项目上的中标、签约受让、受让后的经营行为（联系团购房事宜等）至最后为降低投资风险而出让的整个过程综合分析，现有证据尚不足以充分证实五行为人单纯出于牟利为目的而转让土地，6号地作为秦某公司资产在股权转让中一并转让亦不违背《中华人民共和国公司法》的相关规定，且该转让行为并未改变土地用途、性质，下欠土地出让金在转让后及时补缴，故涉案土地在公司股权转让中一并转让的行为不宜纳入刑法规定的范畴作为犯罪处理。对于五行为人在公司股权转让中转让土地所获高额利润因涉及到违反《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定而应依照相应行政法规所规定的法律责任承担方式依法予以处理。故原判认定五行为人构成非法转让土地使用权罪不当，对原审被告人吴家明及其辩护人、吴礼勇及其辩护人、胡建华的辩护人的此项辩护意见予以支持。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、《刑法修正案（九）》以前《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十一条之规定，判决如下：

一、撤销湖北省阳新县人民法院（2016）鄂0222刑初160号刑事判决；

二、上诉人吴家明、韩涛、原审被告人于海无罪；

三、上诉人吴礼勇犯行贿罪，判处拘役五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的七十二日，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年九月十二日起至二○一六年十二月一日止）；

四、上诉人胡建华犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年六月六日起至二○一七年十二月五日止）。

本判决为终审判决。

审判长： 贾华斐

审判员： 宾欣

代理审判员： 艾楠

二Ｏ一七年十一月二十八日

书记员： 付晓