汪东、叶均、樊成中等聚众斗殴罪一审刑事判决书

汪东、叶均、樊成中等聚众斗殴罪一审刑事判决书

检察机关

公诉机关广元市昭化区人民检察院。

当事人

被告人汪东，男，汉族，生于1971年10月，中专文化，户籍地四川省广元市利州区，住广元市利州区，系原广元市壹号公馆娱乐会所股东。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年6月6日被广元市公安局刑事拘留，同年6月29日被取保候审，现在家。

辩护人吕绿化，四川中玉律师事务所律师。

被告人叶均，男，汉族，生于1972年11月，大专文化，个体户，户籍地四川省广元市利州区，住广元市利州区，系原广元市壹号公馆娱乐会所股东兼总经理。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年6月6日被广元市公安局刑事拘留，同年7月5日被取保候审，现在家。

辩护人李登勇，四川同方正律师事务所广元分所律师。

被告人樊成中，男，汉族，生于1983年2月，初中文化，户籍地四川省简阳市，住广元市利州区，系原广元市壹号公馆娱乐会所副总经理兼保安部经理。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年6月5日被广元市公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕羁押于旺苍县看守所，2018年1月18日经广元市昭化区人民检察院决定变更强制措施为取保候审，现在家。

辩护人张健，四川中玉律师事务所律师。

被告人李小飞，男，汉族，生于1985年9月，小学文化，户籍地四川省广元市利州区，住四川省广元市利州区，系原广元市壹号公馆娱乐会所保安队队长。因涉嫌聚众斗殴罪于2017年5月22日被广元市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕羁押于广元市看守所，2018年1月18日经广元市昭化区人民检察院决定变更强制措施为取保候审，现在家。

辩护人黄祖国，四川剑宏律师事务所律师。

被告人赵仕旺，男，汉族，生于1992年8月，初中文化，户籍地四川省旺苍县，住广元市利州区，系原广元市壹号公馆娱乐会所保安。因涉嫌聚众斗殴罪于2015年12月被广元市利州区人民法院判处有期徒刑二年八个月，缓刑四年。2017年5月22日因涉嫌聚众斗殴罪被广元市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕羁押于广元市看守所，2018年1月18日经广元市昭化区人民检察院决定变更强制措施为取保候审。

辩护人杨君，四川瀛卓律师事务所律师。

辩护人贯双双，四川瀛卓律师事务所律师。

审理经过

广元市昭化区人民检察院以广昭检公刑诉[2018]11号起诉书指控被告人汪东、叶均、樊成中犯开设赌场罪，被告人汪东、李小飞、赵仕旺犯寻衅滋事罪一案经广元市中级人民法院指定本院审理，于2018年2月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭审理了本案。广元市昭化区人民检察院指派检察员冯英出庭支持公诉，被告人汪东、叶均、樊成中、李小飞、赵仕旺及其各自辩护人到庭参加了诉讼，本案经合议庭合议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

公诉机关指控

广元市昭化区人民检察院指控：

1、2014年8月11日晚上，被害人刘某1与徐某、胡某1及胡某1的男朋友在广元老城吃饭，饭后4人便商量去酒吧喝酒，因胡某1及其男朋友有事要办理，便叫刘某1与徐某先行一步，待自己事情办完后再赶过去与其一起喝酒。随后刘某1与徐某便来到东坝“彩虹吧”酒吧喝酒，之后胡某1便电话联系广元市壹号公馆娱乐会所服务员胡某2，让其下班后一起出来在酒吧喝酒。胡某2下班后便电话联系胡某1，并告诉胡某1自己已下班，让其来接自己。胡某1便将胡某2的电话号码发至徐某手机，并让其去广元市壹号公馆娱乐会所接胡某2出来喝酒，之后徐某便打出租车将胡某2接走，胡某2跟随徐某来到“彩虹吧”酒吧与刘某1、徐某等人一起喝酒片刻后，因胡某2考虑此时胡某1还未到场，在场的刘某1、徐某等人自己并不认识，便起身到酒吧外打电话，随后徐某见胡某2出去未回就到外面去找胡某2，让胡某2继续等其朋友来一起喝酒；胡某2想走，被徐某拦住，胡某2便打电话告知被告人赵仕旺自己在“彩虹吧”河边被人挡住不让走，让其来带自己离开，随后赵仕旺便与徐某在电话中发生口角，接着赵仕旺便带领壹号公馆内保人员王某1、郑某1骑摩托车赶往“彩虹吧”河边，此时被告人李小飞得知消息后便伙同陈某1等人也跟随前去，赵仕旺、王某1、郑某1等人来到“彩虹吧”河边找到胡某2后，赵仕旺便上前找到与胡某2一起的男子徐某，并质问其刚才是不是在电话中骂过自己，随后赵仕旺便使用电警棍对徐某进行电击和殴打。之后，刘某1等人在得知徐某被打后从彩虹吧出来，便一起在“彩虹吧”河边将赵仕旺、王某1、郑某1等人围住并称打了人就不要想走。此时，正在壹号公馆喝酒的汪东得知消息后，非常气愤，便带领广元市壹号公馆娱乐会所内的内保人员、服务员等二十余人，持木棒、橡胶棒等工具来到“彩虹吧”河边上，到达现场后，与刘某1、徐某一起喝酒的几人见情况不妙，便逃离现场。汪东与广元市壹号公馆娱乐会所的内保人员、服务员赵仕旺、李小飞、王某1、郑某1、陈某1、冯某1、陈某2、张某1等二十余人将刘某1与徐某围住，之后汪东便上前质问对方：“哪个是龙娃子？”随后，被告人汪东便朝被害人刘某1脸上打了一耳光，此时，在场的被告人李小飞、赵仕旺等人见状便持木棒、橡胶棒也开始动手对刘某1和徐某进行殴打，直到将二人都打趴在地。被害人刘某1的伤情被鉴定为轻伤二级，事后壹号公馆通过广元市公安局利州区分局东坝派出所调解，达成调解协议，并对被害人刘某1进行赔偿、赔礼道歉。

2、2013年6月至2015年12月期间，在被告人汪东、叶均的同意下，由闫某（刑拘在逃，系演艺大厅经理）策划、组织实施，由被告人樊成中与李某1、李小飞、赵仕旺等人积极参与协助购买开设赌场所用的透明塑料箱、红色盖布、乒乓球等设施设备在广元市壹号公馆娱乐会所二楼演艺大厅内以摸乒乓球的方式开设赌场。召集在演艺大厅内喝酒娱乐的顾客以买“大”、“小”、“和”、“点数”、“对子”为输赢进行赌博；参赌人员使用现金或刷POS机从壹号公馆演艺大厅服务员手中购买啤酒卡，由壹号公馆演艺大厅的服务员填写一式三联的下注单“啤酒游戏单”，以“听”数代表下注金额，每听为10元人民币，下注下限为5听，即人民币50元，无下注上限，下注后，需下注参赌人员在下注单上签名确认，服务员将该下注单交至演艺大厅收银台盖章，一联保管于收银台、一联交由下注客人、一联由服务员保管。下注买中了，壹号公馆根据相应的赔率给参赌人员拿啤酒卡或现金。下注没买中的，参赌人员下注的啤酒卡及现金归壹号公馆。当赌博游戏结束后，赌客可将剩余的或赢取的啤酒卡在大厅吧台处兑换等值现金或在壹号公馆内消费。经侦查，自2013年6月至2015年12月期间，壹号公馆财务报表上的“游戏收入”为人民币589万余元。

公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、电子证据等证据予以证实。公诉机关认为，被告人汪东、叶均、樊成中以营利为目的，开设赌场的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其三人刑事责任。被告人汪东、李小飞、赵仕旺在公共场所，随意殴打他人并造成一人轻伤的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以寻衅滋事罪追究其三人刑事责任。被告人汪东一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人赵仕旺主动到案，如实供述其犯罪事实，认定自首。被告人赵仕旺在缓刑期间，发现还有本案涉及的罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法惩处。

被告人汪东对起诉书指控的寻衅滋事和开设赌场的事实均有异议，认为自己不构成寻衅滋事罪，如果法院认定自己构成开设赌场罪就认罪。

被告人汪东的辩护人提出，起诉书指控的寻衅滋事实际是受害人有过错在先的故意伤害行为，属于伤害行为中的轻伤，被害人已予以谅解，已经依法处理完毕，被告人汪东不构成寻衅滋事罪。没有证据表明汪东是该赌场的经营管理者，缺少重要证人闫某的证据，存在证据瑕疵，应当做出有利于被告人的认定，被告人汪东不构成开设赌场罪。

被告人叶均对起诉书指控的犯罪事实有异议，如果触犯了刑法就认罪。

被告人叶均的辩护人提出，被告人叶均主观上没有开设赌场的故意，客观上没有实施开设赌场的行为，叶均不构成开设赌场罪。即使指控的开设赌场的罪名成立，叶均所起的作用较小，其主观恶性和社会危害性小，且具有犯罪中止情形，可以免予刑事处罚。

被告人樊成中对起诉书指控的犯罪事实有异议，认为自己没有购买开设赌场的道具，自己只是打工的，如果法院认定自己有罪也自愿接受处罚。

被告人樊成中的辩护人提出，被告人樊成中没有开设赌场的主观故意和客观行为，缺乏证据证实樊成中的行为符合开设赌场罪的共犯，不能证明闫某是否安排了樊成中在其承包的赌场承担了管理职责以及获得了利益，被告人樊成中不构成开设赌场罪。即使认定樊成中的行为构成开设赌场罪，他的地位和作用轻微，属于从犯，依法应当免予刑事处罚。

被告人李小飞对起诉书指控的犯罪事实有异议，认为自己没有参与打架，如果触犯了刑法就认罪。

被告人李小飞的辩护人认为李小飞主观上没有扰乱社会秩序的意思，并没有耍威风取乐、惹是生非，李小飞的行为不符合寻衅滋事罪的客观构成，李小飞的行为是事出有因，李小飞的行为只是侵害了被害人的人身权益，被害人是特定和唯一的，不具有随意性，不存在破坏社会公共秩序的行为，李小飞的行为只是一个轻微的故意伤害行为。

被告人赵仕旺对起诉书指控的犯罪事实有异议，认为自己没用电警棍击打徐某，也没有用木棒打刘某1，如果触犯了刑法就认罪。

被告人赵仕旺辩护人认为赵仕旺并非到了彩虹吧就用电警棍电击徐某，没有任何伤害结果，认定赵仕旺持木棒殴打他人的证据不能排除一切合理怀疑。赵仕旺的行为不符合寻衅滋事罪的主观、客观、客体要件，赵仕旺不能认定为寻衅滋事罪。即使认定赵仕旺有罪，也只能是故意伤害致人轻伤，且只能追究直接致伤人员的责任。即便认为赵仕旺有罪，赵仕旺也应为从犯，具有自首情节，有悔罪表现，主观恶性不深，可从轻、减轻处罚，可以判处缓刑。

本院查明

经审理查明：

一、2014年8月11日的晚上，被害人刘某1与徐某、胡某1及胡某1的男朋友在广元老城吃饭，饭后4人便商量去酒吧喝酒，因胡某1及其男朋友有事要办理，便叫刘某1与徐某先行一步，待自己事情办完后再赶过去与其一起喝酒。随后刘某1与徐某便到东坝“彩虹吧”酒吧喝酒，之后胡某1电话联系广元市壹号公馆娱乐会所服务员胡某2，让其下班后一起出来在酒吧喝酒。胡某2下班后电话联系胡某1，并告诉胡某1自己已下班，让其来接自己。胡某1便将胡某2的电话号码发至徐某手机，让其去广元市壹号公馆娱乐会所接胡某2出来喝酒，之后徐某便打出租车将胡某2接走，胡某2跟随徐某来到“彩虹吧”酒吧，只见到四五个陌生男子在一起喝酒，因胡某2考虑此时胡某1还未到场，在场的刘某1、徐某等人自己并不认识，便起身到酒吧外打电话，随后徐某见胡某2出去未回就到外面去找胡某2，胡某2想走，被徐某拦住，胡某2便打电话告知被告人赵仕旺自己在“彩虹吧”河边被人挡住不让走，让其来带自己离开，随后赵仕旺便与徐某在电话中发生口角，接着赵仕旺便带领壹号公馆内保人员王某1、郑某1骑摩托车赶往“彩虹吧”河边，此时被告人李小飞得知消息后便伙同陈某1也跟随前去，赵仕旺、王某1、郑某1等人来到“彩虹吧”河边找到胡某2后，赵仕旺便上前找到与胡某2一起的男子徐某，并质问其刚才是不是在电话中骂过自己，随后赵仕旺便使用随身携带的电警棍对徐某进行电击和殴打。之后，刘某1等人在得知徐某被打后从彩虹吧出来，便一起在“彩虹吧”河边将赵仕旺、王某1、郑某1等人围住并称打了人就不要想走。此时，正在壹号公馆喝酒的汪东得知消息后，非常气愤，便带领广元市壹号公馆娱乐会所内的内保人员、服务员等二十余人，持木棒、橡胶棒等工具来到“彩虹吧”河边上，到达现场后，与刘某1、徐某一起喝酒的几人见情况不妙，便逃离现场。被告人汪东与广元市壹号公馆娱乐会所的内保人员、服务员赵仕旺、李小飞、王某1、郑某1、陈某1、冯某1、陈某2、张某1等二十余人将刘某1与徐某围住，之后汪东便上前质问对方：“哪个是龙娃子？”随后，被告人汪东便朝被害人刘某1脸上打了一耳光，此时，在场的被告人李小飞、赵仕旺等人见状便持木棒、橡胶棒也开始动手对刘某1和徐某进行殴打，直至将二人都打趴在地。被害人刘某1的伤情被鉴定为轻伤二级，事后壹号公馆通过广元市公安局利州区分局东坝派出所调解，达成调解协议，并对被害人刘某1进行赔偿、赔礼道歉。

为证明上述事实，公诉机关当庭提交了以下证据予以证实：

（一）书证。

1、受案登记表及回执、立案决定书。证实：公安机关于2017年5月25日对赵仕旺等人涉嫌聚众斗殴立案侦查。2017年6月13日，广元市公安局将该案指定广元市公安局昭化区分局管辖。

2、强制措施情况。证实：对各被告人采取强制措施情况。

3、被告人基本情况、户籍证明。证实：各被告人的主体身份适格。

4、抓获经过。证实：被告人汪东、李小飞系抓获归案，赵仕旺系电话通知到案。

5、人体损伤程度鉴定书。证实：被害人刘某1的伤情为轻伤二级。

6、治安调解协议及收条。证实：被害人刘某1在2014年11月20日已与樊成中、赵仕旺达成治安调解协议，壹号公馆已支付刘某1各种赔偿费用18万元。

7、刘某1病例资料。证实：被害人刘某1因受伤在广元市第一人民医院治疗情况。

8、前科材料。证实：被告人赵仕旺因犯聚众斗殴罪于2015年12月被广元市利州区人民法院判处有期徒刑二年八个月，宣告缓刑四年。

（二）被害人陈述。

被害人刘某1陈述。证实:2014年8月份左右，我约了朋友李某2、翟某、田某（外号，不清楚真实姓名），还有两个朋友在东坝河边的彩虹吧喝酒。期间，田某出去接了一个女青年（不知道名字）过来了。我们一起耍了一会后，那个女青年就说要离开，边说边往彩虹吧外面走，田某也跟着出去。过了一会后，我觉得喝酒有点闷，就走出彩虹吧外面透透气。我出门看见有三四个人把田某围着的，其中有一个叫赵仕旺，我上前去问怎么回事，田某说他被对方的人打了。我当时质问赵仕旺为什么打人，赵仕旺当时咋说我记不清楚了，接着李某2、翟某和另外两个朋友也从酒吧出来了，来到我们跟前把赵仕旺一方的人围住。赵仕旺一方当时就说要离开，我们吼赵仕旺说他们把人打了想走，当时我们还说叫赵仕旺必须到彩虹吧里面，喝杯酒给我们道歉，赵仕旺他们不同意道歉，然后我们双方争执了起来。争执了十多二十分钟左右的时间，赵仕旺那一方又来了十几个人，其中有穿一样衣服的人，他们手里还拿的有木棒。他们赶过来后，就直接将我们围住开始打，我们一方的李某2、翟某和另外两个朋友当时见状就跑了，我和田某两个人没跑掉，就被赵仕旺他们一方的人拳打脚踢，他们用木棒殴打我们，把我打晕过去了，醒来后我已经在医院了，经检查我的下颚骨贯通骨折、两个门牙被打掉、右小腿骨裂，田某的脖子好像伤了。我记得在打架的过程中，对方使用的有木棒和橡胶棒，没有看见人使用刀具。

（三）证人证言。

1、证人胡某2的证言。证实：2014年8月份在壹号公馆上班。2014年8月份的一天晚上10点左右，同学胡晓梅电话叫我下班后跟她一起耍。晚上十二点过，一个自称是胡晓梅朋友的陌生男的说是胡晓梅让他来接我，随后坐的士接我到了彩虹吧和四、五个男子一起坐。我说胡某1没来，我就想走，接我的男子不准我走。我不同意，然后就出门拦的士，但被他吼走了。我给赵仕旺打电话说有人不让我走，叫他来彩虹吧接我。赵仕旺说他马上过来，我当时没有挂电话，那个男子在电话中就恐吓赵仕旺，大概意思是赵仕旺过来要挨打。过了几分钟，赵仕旺、李小飞、郑某1、陈某1、王某1就从河边的公路跑来了，赵仕旺和郑某1冲在最前面，赵仕旺对我身边的那个男的说“是不是你叫我过来挨打？”，说完就动手打那个男的，郑某1好像也上去帮忙推那个男的，后来赵仕旺从裤包里面掏出电警棍电那个男的，那个男的被电后就坐在地上，并叫他的同伴出来。我同时也随李小飞和陈某1站到了公路对面的河边上，那群屋里喝酒的人跑出来，看见他们的朋友坐在地上，就问是哪个把他朋友打成这样的。他们双方就打起来了，打架的时候双方手中也没什么工具。打架的过程中，壹号公馆这方有个人出来劝，说这是误会，大家不要打了，双方就停手了。陈某1走到我身边，说先把我送回去。我就跟他上了摩托车，他直接把我送回我租住的地方。当天凌晨2点左右，叶均给我打电话，叫我去壹号公馆一趟，我到了壹号公馆，叶均说派出所在找我，我又去了东坝派出所，警察给我做了笔录，我看见壹号公馆很多内保都在，就是没有看见赵仕旺，我就问他们，他们说赵仕旺受伤了，在医院住院。

2、证人胡某1的证言。证实：我和胡某2是同学，2014年我和鹏娃子在谈恋爱，当天晚上我、鹏娃子、田某、刘某1等人一起吃饭，然后他们去喝酒，我和鹏娃子没去。我打电话叫胡某2出来耍，是准备介绍给刘某1认识，打完电话后我叫田某去接胡某2，也给胡某2说好了。后来田某接到了胡某2，我准备去找他们就给田某打电话，田某说不用了也没给我说地址，我给胡某2打电话她也没有接。

3、证人彭某的证言。证实：我是彩虹吧酒吧工作人员，2014年8月，有一个叫什么“国”的人带了四五个男子到彩虹吧喝酒，在他们喝了一小时后又来一女子，随后他们喝酒我就没有注意了。后来我听外面吵闹声很大跑出去看，当我出去时正好看到外面有一大伙人，这些人有的穿着像警察穿的那种黑色衣服样围着他们几个人，对方一个人还打了那个叫什么“国”的人一耳光，我看见那个叫什么“国”的人没有还手。之后我看见对方的人拿的有棍子在挥舞着打那几个人。在酒吧喝酒的人中还有一个人被追的跑到“如果”酒吧外边了，后来也不知道跑哪去了。当那一伙人走后我就跑过去看情况，那个叫什么“国”的人下巴都被打掉起了，我看到下巴上的肉都翻起的，并躺在地上。那个叫什么“国”的人没有携带刀、棒和挎包之类的。对方像穿警察制服的人有大概十来个，总共有好几十人，手里拿的有东西。

4、证人徐某的证言。证实：发生打架的具体时间记不清楚了，那天我、刘某1、龙娃子等五六个人在彩虹吧喝酒。期间胡某2的女同学打电话给我，让我去接胡某2，之后我就打的去壹号公馆将胡某2一起接到了彩虹吧喝酒。因为胡某2的女同学未到，胡某2就在外打电话没回酒吧，我就出去叫她。我和胡某2站在“彩虹吧”外面的坝子里大概有几分钟的时候，就从壹号公馆方向来了五六个人，他们手里拿的有电棍、军用十字拐。他们上来后就围住我，用电棍电了我，当时我就倒地了，他们又用脚踢我的腿。然后我就给他们说我认识你们壹号公馆看场子的李某1，我还说你们认识“龙娃子”吗，因为“龙娃子”经常在壹号公馆里面耍，我说了这个话后他们领头的一个小伙子叫其他人别打我了。然后我就问他们啥意思嘛，你们上来就打人，当时领头的人说这个女子是在壹号公馆上班的，他说啥情况嘛，我说啥情况你问她嘛。我就跑到“彩虹吧”里面给刘某1说外面有人打我，刘某1和我还有其他人一起出来。出来时壹号公馆的人都跑的差不多了，只有一个骑女士踏板摩托车的男的。我们几个人就把这个人拦下来不让他走。他就把摩托车往路边一停，并从车上拿了一个十字拐下来，在我们面前乱打，当时没有把我们打上，我们还是没有让他走。大概过了几分钟的样子，还是从“壹号公馆”方向过来了十多个人。这时我和刘某1站在一起的，那些人上来就把我和刘某1围在中间了，这伙人中有一个人，站在最前面，个子不高，穿的也和其他人不一样，其他人穿的是黑色衣服，脚上穿的是靴子。这个人逼到我和刘某1问：哪个叫“龙娃子”？我就和刘某1往后退，他们就往前紧逼，那个问谁是龙娃子的人出手打了刘某1一耳光，随后其他的人开始对我们进行殴打，他们用电棍、十字拐等工具打我们，我当时被他们从后面打了一棒，我晕倒在“彩虹吧”外面的路边上。我醒了后看到刘某1的腿一瘸一瘸的，被“彩虹吧”的老板他朋友扶到路边上去了。

5、证人李某2的证言。证实：2014年6、7月一天晚上，我、刘某1、翟某、“田某”等6人在彩虹吧喝酒。喝酒的过程中田某出去并带了一个女孩回来，两人坐在门口的卡座上聊天。过了十分钟，田某跟着女孩出去了。不久后，田某跑回到酒吧里，对他们几个说被女孩叫的人打了，我和刘某1、翟某等人都出去了。当时对方某1、四个人，手中还拿着电警棍，其中一个领头的小伙子骑着一辆踏板摩托车，我们发现对方想跑，就立即上前去围住他们，我们这边不知道是谁把领头那个人的摩托车把手抓住，对方就没有走成。我记得其中有个小伙子跑了，我们这边也没有去追。没过多久，就赶过来几十个小伙子，其中有穿便服的，大多数穿黑色类似特警服的保安服装，手里拿着木棒和橡胶棒，整齐划一的向我们走过来，当时我看形势不对，就逃离现场了，后来我才听说刘某1和“田某”被对方打伤了。

6、证人叶均的证言。证实：这次打架的时间是在2014年，具体时间记不清楚了。是壹号公馆的一个迎宾胡某2被一个叫刘什么国的人扣在东坝河边一个酒吧里面不让走，然后壹号公馆的保安就去解救胡某2。我记得这件事一开始的时候我还在河边碰到了。当天晚上我从外面开车回家，经过东坝河边“个性空间”酒吧外面的时候，我看见我们壹号公馆的保安赵仕旺和另外几个保安（我记不清姓名了）站在酒吧外面的人行道上，我就停车问怎么没上班，赵仕旺就说是站在他旁边的人把胡某2扣在这里不让走，胡某2给他打电话叫他过来把她带走。对方的人就问我姓啥，我说我姓叶，对方就问我认识他大哥不，我问他大哥是谁，他说他大哥是董贵超。我当时就没有理睬对方的人了，我就问胡某2走了没，他说胡某2已经走了，我听后就叫赵仕旺他们也回壹号公馆，赵仕旺听了我的话后也就和另外几个保安准备往回走，我说完就开车走了。回家洗漱完后，我接到壹号公馆的工作人员（具体是谁我记不清楚了）的电话说壹号公馆的人在河边被人打了，还说对方某2拿的有刀，对方的人很多，我们的人又过去把对方打了。具体怎么打架的我就不清楚了，因为打架的时候我不在场。我了解壹号公馆这次参与打架的有壹号公馆的保安，后面好像汪东也去了的，具体还有哪些人我就不清楚了。我当晚接到电话后，我就到我开始遇到赵仕旺的地方，但是现场已经没人了，我就问汪东，汪东说叫我到派出所去，我就到了东坝派出所，汪东也去了的，我们壹号公馆就我和汪东去了的，派出所的民警说第二天开始调查。后来我了解到对方那个叫刘什么国的人的腿被我们的保安打断了，下颚骨被打错位了，壹号公馆的保安好像没人受伤。这次打架后，壹号公馆是派的樊成中和律师去派出所和对方调解并达成了协议，壹号公馆赔偿对方受伤的刘什么国的人18万元并签订了调解协议的。

7、证人樊成中的证言。证实：大概是2014年的一天晚上10点过的样子，我正在“壹号公馆”2楼的花场里面和汪东、李某1等人喝酒，也不知是谁来给汪东说了什么还是怎么的，突然汪东就起身往外走，因为当晚他喝酒喝得比较多，于是我便起身扶着他。我和李某1一起扶着汪东从2楼往1楼下面走，出门我们就往彩虹吧河边上走，同路去的还有公司的几个服务员，到现场后对方一共有4个小伙子，已经被我们公司的保安给围住了。接着我就看见汪东走到一个小伙子跟前问了一句:“哪个是龙娃子？”随后汪东就朝着那个小伙子的脸上打了一耳光，接着赵仕旺便拿了一根木棒朝着那个小伙子的脸上和身上就是几棒，那个小伙子直接被赵仕旺打倒在地上了，接着我便去扶汪东，把他拉回公司去了。

8、证人王某1的证言。证实：我记得当时是夏天，具体时间记不清楚。我们壹号公馆的迎宾胡某2在外面河边酒吧玩被几个混混娃儿拦住不准走，硬要和胡某2耍朋友。这个情况是哪个给我说的我记不清楚了，当时是赵仕旺、郑某1、李小飞、我四个人先去的，李小飞比我和赵仕旺、郑某1晚到一点，他怎么来的我不清楚。我们先去的时候在河边彩虹吧酒吧外面找到了胡某2和拦住胡某2不准走的那个人，旁边还有4、5个人一起的。当时胡某2说的要和他耍朋友的那个小伙子就当着我们的面说他在社会上超了很多年了，认识很多大哥，叫我们不要管闲事。我说胡某2是我们朋友，她不想和你耍朋友我们要带她走，那个小伙子说你们是不是要打架嘛，李小飞说我们只想把胡某2带走，那个小伙子就喊了他几个朋友过来把我们围住了，还说他们在社会上操的很好，认识很多大哥，就是不让我们走，其中有个矮个子和一个穿白色短袖的人在打电话喊人，我就说算了以和为贵，李小飞也在劝，我记得当时打电话喊人的那个矮个子小伙子还打了赵仕旺一下，赵仕旺当时也没有还手，因为对方某2数比我们多。郑某1就悄悄的把胡某2带上偷跑了。过了一会儿后，对方喊的人就来了，十几个人把我们围住了。就在这个时候，我们壹号公馆的汪总（好像叫汪东）带着我们壹号公馆的赵仕旺、郑某1、陈某2、张某1、冯某1、陈某1等二十多个服务员朝我们冲过来了，穿的都是上班的服务员衣服，保安都是穿的黑色的短袖、裤子、皮靴，手上拿什么东西没有我没看清楚，汪某当时就指着对方说“你们有好大个大哥了不起，跟着哪个大哥超的”，对方的人就说：“你是哪个嘛，你想做啥嘛”，我见越说火气越大，可能马上要打架了，我就跑到我们壹号公馆的人后面去了。一开始打架，对方的人有的就开始跑了，还听见有人说快喊人来，最终有两个没有跑脱，没跑脱的那两个人是在现场被打惨了的，我看见赵仕旺用木棒打了对方的，具体打的对方没跑脱的两个人中的哪一个我没看清楚，最终散场的时候我看见对方有一个人被打倒在地上。

9、证人陈某1的证言。证实：这次打架发生在2014年或者是2015年夏天的一天晚上，当时我在壹号公馆上班，在场子里面我听说我们壹号公馆一个迎宾女胡某2被人拦在绵阳如意饭店附近的一个酒吧喝酒不让走，胡某2给赵仕旺说叫赵仕旺去接她，赵仕旺就带了我、王某1、李小飞、郑某1和樊成中一起去准备把胡某2接回来，我们分别骑了一辆摩托车到了现场后，我看见对方有6、7个人在河边上和胡某2在一起，樊成中就对对方说胡某2人是我们的人，说我们要带她走，但是对方不同意，说必须要胡某2留下来陪他们喝酒，当时双方并没有打架，但是闹的非常不愉快。樊成中和另外一个保安就先回了，过了一会，壹号公馆的股东汪东、樊成中就带着保安冯某1、陈某2、张某1等人还有KTV的男服务员、大厅的服务员一共有十多二十个人拿着棍棒就来到现场，我记得汪东当时到达后就用手指着对方一个年轻人说了什么，具体说的什么我没听清楚，接着对方的人见我们人多就开始跑，有两个没跑掉被我们的人在河边抓住了，接着我们这边的人就开始动手殴打对方，有的拳打脚踢，有的直接用棍棒打，当时就把对方那两个没跑掉的人打躺在地上了。打完后壹号公馆的人就直接撤回壹号公馆去了。

10、证人冯某1的证言。证实：参与打架的时间我敢肯定的是在2015年之前。当天晚上我在壹号公馆1楼上班，好像是听李小飞说壹号公馆的迎宾胡某2被人带走了，说赵仕旺和王某1去找了，但是一直没回来。之后郑某1和陈某1从壹号公馆骑着摩托车出去找赵仕旺他们了。过了一会儿，郑某1就一个人回到壹号公馆，在门口郑某1对我说：“赵仕旺他们现在回不来了，被对方的人扣在靠老鹰嘴桥头的河边。”，郑某1说这个情况的时候李小飞也在壹号公馆门口，李小飞就叫我把我的摩托车借给他，他去看一下，我就把钥匙给了李小飞，李小飞当时有没有叫人和他一起我记不清楚了，反正李小飞骑着我的摩托车去的。过了一会儿，赵仕旺就一个人返回到了壹号公馆，很快，赵仕旺和陈某2一起下到1楼来了，我记得赵仕旺当时抱了一捆木棒和一根棒球棍，下来后，赵仕旺就给我、张某1、李某4三个人每人发了一根木棒，赵仕旺当时给我们说叫我们也去河边打架，接着汪某和李某1也下楼来了。当时李某1把汪某扶着的，在一楼我听见汪某说了一句“叫所有人都去。”，接着李某1和汪某也出了壹号公馆走了。然后我和张某1、李某4三个人就拿着木棒朝河边走，边走边打出租，之后我们三个就拦了一辆出租车到河边老鹰嘴桥头处找到赵仕旺他们。当时赵仕旺已经在现场用木棒朝一个男青年身上打，陈某2就用脚踢那个人，陈某2手上好像还有一个电警棍，至于陈某2用电警棍打人没有我记不清楚了，被打的那个人当时就被打躺在地上了，完全没有还手。在倒地后，赵仕旺又用木棒朝那个人身体的腿部打了两棒。汪某和李某1也已经在场了，汪某还推了几下对方一个穿黑色衣服的男青年，李某1把汪某往旁边拉，李小飞上前用手打了那个穿黑色衣服的男青年，我这个时候上前用木棒朝那个穿黑色衣服的男青年的背部打了两下，接着穿黑色衣服那个男青年开始沿着河边往老城方向跑了，跟我一起到现场的张某1、李某4也用木棒打了对方的人，好像打的也是穿黑色衣服这个人。

11、证人郑某1的证言。证实：我像往常一样正在“壹号公馆”1楼上班，和我一起在1楼迎宾的还有我们保安队的王某1，突然就看见赵仕旺气冲冲的从楼上走下来，他下来就对我们说：“你们跟我出去。”接着我和王某1又向赵仕旺问道：“到底怎么回事？”这时赵仕旺才对我们说道：“有人在彩虹吧那里把我们公司的胡某2扣在那里不准走，说是要找她耍朋友，胡某2给他们说她有男朋友，对方还以为我是她男朋友，还打电话骂我，走你们跟我过去看一下。”说完，赵仕旺便带上我和王某1一起骑了2个摩托车（当时赵仕旺骑了一个摩托车带的我，王某1自己一个人骑了一个摩托）就朝彩虹吧那边去。刚到彩虹吧门口我就看见一个男的和胡某2站在那里，于是赵仕旺便把摩托车停在一旁，然后冲到那个男子跟前，上去二话不说，就先从自己身上掏出一根电警棍，朝那个男子的身上电了几下，接着又朝那个男子一阵拳打脚踢。这时，我和王某1见状，便上前劝阻，王某1便把胡某2拉到一旁，随后我们3人便准备带上胡某2离开。当时也不知道怎么回事，从彩虹吧旁边的“个性空间”酒吧就冲出来4、5个男子把我们4人围住，准备动手打我们。接着我便对对方说到：“兄弟，误会，误会。”可对方根本不听我解释，其中一个男子就对他们一起的一个朋友说到：“你到酒吧里面去把我包包拿出来。”说完，他们其中一个男的，就进酒吧提了个包包出来，然后，刚才那个叫拿包包的男子就从包里面拿了一把匕首出来，拿在手里一晃一晃的，随后对赵仕旺说到：“你把我兄弟打了，这个事情你看咋个办？”这时我和王某1便说到：“兄弟，误会、误会。”正在这时公司的李小飞、冯某1和陈某1就到现场来了，他们来后就开始劝大家，之后对方那个男子又说到：“董桂超（音同）的弟娃都在外面挨打了（意思他们是跟着董桂超混的），这个事情总莫法哟。”我见情况不对，自己也被吓住了，便悄悄和公司的一个人打的回公司了。我刚走到“壹号公馆”1楼大厅的时候，就碰见汪东喝的醉醺醺的带了几个人正在下楼，在场的保安（我不记得是谁了）说了一句：“赵仕旺他们还没回来。”就被汪东听见了，他便说了一句：“狗日，是哪个？哪个胆子那么大，老子去看一哈。”当时汪东下来的时候公司的副总兼保安经理樊成中（音同）和他在一起，不知道到底是汪东还是樊成中说了一句：“把人喊起，上去把东西拿上走。”说完后，也不知道是谁就开始在对讲机里面喊话，喊大家带上东西走，之后就看见公司保安、少爷，和一些服务员都到4楼上拿了木棒，和T型棒，我也跟着上去从别人手里拿了一根木棒，接着大家有的打的，有的自己开车，有的骑摩托，都往事发地点赶。我当时拿上木棒和公司的几个服务员一起坐了个出租车也往那边赶，当我们到达现场后，我就看见对方大约有10来个人，这些人一看到我们这么多人去了有的就跑了，只剩下3、4个人被我们围在那里，对方还有两个人拿刀架在赵仕旺的脖子上。这时只听见汪东说了一句：“哪个是龙娃子？”说完，汪东就朝拿刀架在赵仕旺脖子上的那个小伙子打了一耳光，那个小伙子便准备用刀去捅汪东，这时李小飞便用手将那个小伙子的手和头按住，随后便开始动手打那个小伙子。我们在场的保安、少爷和一些服务员便开始有的用棒，有的用拳头和脚朝对方那几个小伙子一阵乱打，我便也开始用手中的木棒朝那个小伙子的肩膀上打了一棒，又朝他的腿部踢了一脚，站在我旁边的张某1也上前朝那个小伙子一阵拳打脚踢。正在这时，被我们围住的对方的那几个小伙子中的另外一个人见状想跑，冯某1便朝那个小伙子的腿上打了一棒，接着在场的其他服务员也上前将那个小伙子按在地上一阵拳打脚踢。我看见赵仕旺拿过我们同事手中的木棒，朝对方的腮部打了一棒，接着那个小伙子就晕倒在地了，当小伙子倒地后，赵仕旺又举起木棒朝小伙子的腿部、手臂、胸口打了3棒，那个小伙子当场就吐血了。当时那个小伙子手里还拿了一把匕首，我便上前把那个小伙子手中的匕首夺过来，然后扔到了旁边的河里，之后大家便离开了现场。

12、证人陈某2的证言。证实：大概在2014年8月十几号的样子，我正在“壹号公馆”2楼花场内上班，冯某1还是陈某1（具体是谁我记不清楚了）过来对我说：“李小飞和赵仕旺在“彩虹吧”河边上被人拦住不准走，对方还把刀拿出来了，走一起过去看下。”于是我便和郑某1、陈某1、冯某1、张某14人一起，在公司1楼的配电室内拿上木棒，放在我自己车的后备箱内，然后就往李小飞和赵仕旺他们出事的地方赶，另外公司的大堂经理袁某2还开了个车拉了一车人过去。到现场后，我听在场的其他同事说对方开始在场有10多个人，现在基本上都跑完了，只剩3个人了。然后我看见公司的股东汪东，樊成中、郑某1、陈某1、冯某1、张某1、袁某2、王某1把对方那3个人围住，对方那3个人手里拿着砍刀架在赵仕旺和李小飞的脖子上，于是汪东就说了一句：“哪个是龙娃子？”这时对方那3个人就朝汪东推了一掌，大家见对方推汪某，便开始动手打那3个人。我们几十个人把那3个人围住，赵仕旺一把抢过对方手中的刀丢在地上，大家有的用木棒打，有的用拳打脚踢，一阵乱打，我也冲进去朝那3个小伙子一阵拳打脚踢，我看见赵仕旺用木棒朝其中一个小伙子的腿部、背部、和胸口打了几棒，汪东也朝那3个小伙子一阵拳打脚踢，郑某1用橡胶棒朝那3个小伙子身上一阵乱打，那3个小伙子都被我们打趴在地上，嘴里不停的叫到：“哎哟，哎哟。”身上全是血，反正被打得很惨，完全没有还手之力，后来不知道是谁报警了，然后过了一会儿我就开车离开现场了。

13、证人张某1的证言。证实：我记得是2014年8月份的一天，我刚去壹号公馆当保安没几天。好像是快下班的时候，我听二楼大厅服务员主管何某3说壹号公馆出事了，我就问他出啥事了，他说我们壹号公馆下面打架了，我听了后也没有管也没下楼去看，当时也没有我们保安部的领导叫我，我就一直在二楼大厅呆到24点就下班回家去了。第二天上班的时候，我就听壹号公馆里面的工作人员都在说昨晚我们壹号公馆的人和外面的人在东坝河边打架了的，还说打的有点厉害。我听他们说打架的原因是因为我们壹号公馆的服务员胡某2被别人带走了，我们壹号公馆的人去拉胡某2回来，对方的人不同意，然后双方就打起来了。这件事后来壹号公馆给对方赔了很多钱才处理好。

（四）被告人供述。

1、被告人汪东供述。证实：当晚我在壹号公馆花场内喝酒，然后李某1给我说壹号公馆的一个女子被龙娃子带到外面不准离开，去了几个保安也没有把人带回来，于是我就让李某1等人陪同我到了古堰路的河边，发现有个年轻人躺在地上，旁边的人都拿有木棒。我就大声说谁是龙娃子，没有人理我随后我离开了现场。

2、被告人赵仕旺供述。证实：一天晚上大概10点过的样子，我正在2楼的花场内上班，然后我们公司的保安队长李小飞找到我和王某1，对我们说道：“我们公司的胡某2在彩虹吧那边被人拦住不准走，你们带两个人去把她接回来。”出发的时候我给胡某2打电话，问她到底在哪里，他告诉我在河边一个叫“彩虹吧”的地方。我、郑某1、王某1三个人骑了两辆摩托车就沿河边往彩虹吧那边寻去，到了彩虹吧，我们就将摩托车停在附近，王某1从他摩托车坐垫下面拿出一个电警棍，我又将电警棍从王某1手中拿过来。在彩虹吧外面，我看见胡某2跟一个男的站在彩虹吧门口，那个男的把胡某2拉住不准她离开。我就过去对胡某2说“你先走”，那个男的还是不准她走，我将电警棍拿在手中按了一下，电警棍上滋滋地闪了两下，我就想吓唬那个男的，后来不知道为什么那个男的朋友有五六个人就从酒吧出来了，郑某1看见对方某2多势众，就跑了。出来的人中有一个二十多岁的男的，手里拿了一把长约三、四十公分长的匕首，他对我说“兄弟，你不要多管闲事，我也是社会上混的人，还说胡某2也不是哪里的正经女子，还说他是跟董贵超混的，问我是和那个混的”，我说我是自己混的，那个拿匕首的男的就朝我面部打了一拳，我当时鼻血都流出来了。我正想还手，他旁边一个男的拿了一把砍刀架在我的脖子上，我就没敢动手了。王某1就上来劝那伙人，那个把刀架在我脖子上的娃儿就把刀拿过去了。这时候，汪东带了一伙公司的人过来了，大约有二、三十人左右，对方的人看见我们这边来人了，有几个就跑了，但有三个人没有来得及跑被我们公司的人围了。我看见公司来的人拿的有橡胶棒和木棒之类的武器，汪东上来就问：“哪个是龙娃子”，随后就打了其中一个小伙子一耳光，接着对方的人推了汪东一掌，我们这边的人看见有人推汪某，就全都上去打那三个人。我当时也上去打开始打我面部的那个人，我先是打了那个人面部一拳头，然后又用脚去踢那个人，他开始是如何打我的，我就是怎么还他的。

3、被告人李小飞供述。证实:2014年夏天的一天晚上，当时我在壹号公馆上班，在场子里面我听说壹号公馆一个迎宾女胡某2被人拦在绵阳如意饭店附近的一个酒吧不让走，胡某2给赵仕旺说，叫赵仕旺去接她，赵仕旺带了几个保安去接胡某2，过了一会儿我见赵仕旺还没有回来上班，我就骑着冯某1的摩托车去找，在绵阳如意饭店河边的一个酒吧外面找到了赵仕旺他们。当时双方只是争执没有打架，我也没有看见有人受伤，赵仕旺、王某1、郑某1要把胡某2带走，经过一番争执好像把胡某2拉出来了，接着我和赵仕旺、王某1、郑某1也准备离开，对方有5个人，其中两个人各从他们身上拿出来一把刀，我和王某1上前劝阻那两个拿刀的人，对方说叫赵仕旺到酒吧敬他们一杯酒道歉这个事情就算了，郑某1不知道什么时候也离开了，现场只剩下我、赵仕旺、王某1。赵仕旺当时不愿意敬酒，我们也不让赵仕旺进酒吧，因为一旦进了酒吧肯定要挨打。我们双方就这样僵持了十多二十分钟，对方又来了两辆出租车，从出租车上下来了5、6个男青年，也有拿刀的，他们来了后还是把我们围住不让我们走，叫我们要谈进他们耍的那个酒吧谈，我们肯定不愿意进去，因为对方某2多，进去肯定挨打。不晓得是谁通知的壹号公馆，我们双方还在僵持的过程中，壹号公馆的股东汪东就带着保安冯某1、陈某1、陈某2、张某1、郑某1等人还有KTV的男服务员、大厅的服务员一共有十几二十个人拿着棍棒来到现场。我记得汪东当时抵达现场后用手指着对方一个年轻人说了什么，具体说的什么我没听清楚，接着对方的人见我们人多就开始跑，有两个没跑掉被我们的人在河边抓住了，接着我们这边的人就开始动手殴打对方，有的拳打脚踢，有的直接用棍棒打，当时就把对方那两个没跑掉的人打躺在地上了，打完后壹号公馆的人就直接撤回壹号公馆去了。

（五）辨认笔录及照件。

1、彭某辨认笔录及照件。证实：2014年8月17日晚上在广元市利州区其经营的“彩虹吧”酒吧内喝酒，在酒吧外发生打架的叫什么“国”的男子是刘某1。

2、陈某1辨认笔录及照件。证实：胡某2被人拦住不准离开的地方位于彩虹吧，彩虹吧对面的滨河路是当晚发生打架的地点。

3、王某1辨认笔录及照件。证实：胡某2被人拦住不准离开的地方位于彩虹吧，彩虹吧对面的滨河路是当晚发生打架的地点。

4、陈某2辨认笔录及照件。证实：胡某2被人拦住不准离开的地方位于彩虹吧，彩虹吧对面的滨河路是当晚发生打架的地点。

5、赵仕旺辨认笔录及照件。证实：胡某2被人拦住不准离开的地方位于彩虹吧，彩虹吧对面的滨河路是当晚发生打架的地点。

6、李小飞辨认笔录及照件证实：胡某2被人拦住不准离开的地方位于彩虹吧，彩虹吧对面的滨河路是当晚发生打架的地点。

7、冯某1辨认笔录及照件。证实：胡某2被人拦住不准离开的地方位于彩虹吧，彩虹吧对面的滨河路是当晚发生打架的地点。

8、郑某1辨认笔录及照件。证实：胡某2被人拦住不准离开的地方位于彩虹吧，彩虹吧对面的滨河路是当晚发生打架的地点。

9、李某1辨认笔录及照件。证实：当晚他与汪东喝酒的具体地点以及胡某2被人拦住不准离开的地方位于彩虹吧，当晚自己到达现场后所处的位置，彩虹吧对面的滨河路是当晚发生打架的地点。

以上证据经被告人汪东、李小飞质证后均无异议，被告人李小飞对证人李某1、郑某1证词的真实性有异议。被告人汪东辩护人对部分证人证词真实性有异议，认为本案的取证时间是在事发后近三年取得的，证人的证词由于时间太久等原因，不能有准确的回忆，证人证言与被害人陈述其他证据有矛盾之处。合议庭经审查认为，被告人汪东的供述与其他证据不能相互印证，本院不予采信；其余证据来源合法，内容客观真实，具有与本案的关联性，予以采信。

针对被告人汪东、李小飞、赵仕旺的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：

本案争议的焦点在于被告人汪东、李小飞、赵仕旺行为性质的认定，即被告人汪东、李小飞、赵仕旺得知壹号公馆员工胡某2在“彩虹吧”酒吧被刘某1、徐某等人拦住不让离开随后到达案发现场，对刘某1、徐某等人实施殴打的行为是否构成寻衅滋事罪？刑法第二百九十三条规定“随意殴打他人情节恶劣的”，可构成寻衅滋事罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外”。从本案查明的事实分析胡某2经朋友胡晓梅邀约后跟随徐某来到“彩虹吧”酒吧，并未见到朋友胡某1，只见到四五个陌生男子在一起喝酒。因胡某2与他们并不认识，考虑此时胡某1还未到场，又值深夜，便起身到酒吧外打电话欲离开，随后徐某见胡某2出去未回就到外面去找胡某2，胡某2想走，被徐某拦住。由此导致胡某2在自身安全受到来至刘某1、徐某等人的无理要求威胁后，求助其好友赵仕旺，并打电话告知被告人赵仕旺自己在“彩虹吧”河边被人挡住不让走，让其来带自己离开。赵仕旺即和王某1、郑某1等人来到“彩虹吧”河边找到胡某2，仍无法带走胡某2，双方发生矛盾，胡某2乘机逃走，赵仕旺等人却被刘某1、徐某等在酒吧喝酒的一群人出来将其围住不准离开，被告人汪东和李小飞等壹号公馆部分保安、服务人员在得知此情况后即到现场解救被扣人员，导致矛盾纠纷发生激化。从以上分析可以认定刘某1、徐某无理要求壹号公馆服务员胡某2不准离开，且在壹号公馆保安赵仕旺等人到达现场，胡某2逃离现场后，又不让壹号公馆保安赵仕旺等人离开是导致矛盾发生并激化的主要原因，属于矛盾系由被害人故意引发并且被害人对矛盾激化负有主要责任情形，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款但书的规定，即矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。因此从事件起因来看，本案不宜认定为寻衅滋事罪。被告人“随意”殴打是构成寻衅滋事罪的主观条件，从本案查明的事实来看被告人殴打被害人并不是随意进行，而是直接针对挑起事端的被害人刘某1、徐某这方人员。被告人汪东、李小飞、赵仕旺得知壹号公馆员工胡某2在“彩虹吧”酒吧被刘某1、徐某等人拦住不让离开，随后到达案发现场，对刘某1、徐某等人实施殴打的行为，主观意愿是要强行营救壹号公馆被拦员工，并不是为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非。被告人的行为系“事出有因”，并非寻衅滋事的“随意”。因此从本案主客观分析被告人的上述行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，但被告人“以暴制暴，以牙还牙”的私力自救亦为法律所禁止，属于故意伤害行为，并造成被害人轻伤，事后双方通过广元市公安局利州区分局东坝派出所处警调解达成调解协议，并对被害人刘某1进行赔偿、赔礼道歉。其故意伤害行为已经由公安机关依法处理终结，当时公安机关既没有立案侦查，被害人也没有提起自诉，公诉机关在三年后再次针对同一事实指控被告人犯寻衅滋事罪的理由不成立，本院不予支持。

二、2013年6月至2015年12月期间，在被告人汪东、叶均的同意下，由闫某（刑拘在逃，系演艺大厅经理）策划、组织实施，由被告人樊成中与李某1、李小飞、赵仕旺等人积极参与协助购买开设赌场所用的透明塑料箱、红色盖布、乒乓球等设施设备在广元市壹号公馆娱乐会所二楼演艺大厅内以摸乒乓球的方式开设赌场。召集在演艺大厅内喝酒娱乐的顾客以买“大”、“小”、“和”、“点数”、“对子”为输赢进行赌博；参赌人员使用现金或刷POS机从壹号公馆演艺大厅服务员手中购买啤酒卡，由壹号公馆演艺大厅的服务员填写一式三联的下注单“啤酒游戏单”，以“听”数代表下注金额，每听为10元人民币，下注下限为5听，即人民币50元，无下注上限，下注后，需下注参赌人员在下注单上签名确认，服务员将该下注单交至演艺大厅收银台盖章，一联保管于收银台、一联交由下注客人、一联由服务员保管。下注买中了，壹号公馆根据相应的赔率给参赌人员拿啤酒卡或现金，下注没买中的，参赌人员下注的啤酒卡及现金归壹号公馆。当赌博游戏结束后，赌客可将剩余的或赢取的啤酒卡在大厅吧台处兑换等值现金或在壹号公馆内消费。侦查机关查实的在案参赌人员为20人以上。

为证明上述事实，公诉机关当庭提交了以下证据予以证实：

（一）书证。

1、受案登记表及回执、立案决定书证实：广元市公安局昭化区分局在侦查中发现被告人汪东等人涉嫌开设赌场，于2017年6月27日立案。

2、强制措施情况证实：对本案各被告人采取的强制措施情况。

3、被告人的基本情况、户籍证明证实：本案各被告人主体身份适格。

4、抓获经过证实：被告人汪东、叶均、樊成中系被抓获归案。

5、扣押清单证实：2017年6月6日将搜查出的相关物品均予以扣押，包括：（1）各类消费结算单据：啤酒游戏单（具有游戏规则）、酒水单、壹号公馆消费账单（4张）。（2）董事会会议记录显示：出席人员有汪东、叶均、简某2等，主要内容是讨论相关管理工作。（3）大厅筹备费用明细表：其中在3-7月费用中具有游戏道具开支费用。（4）壹号公馆娱乐会所相关工资标准及奖金提成文件显示：其中在佳丽服务费和提成费用管理规定中规定了游戏参与人员的拉客任务和提成规则；在大厅人员工资结构中具有游戏参与人员的拉客任务和提成规则；在大堂经理薪资待遇和提成方案中具有游戏参与人员的拉客任务和提成规则；在特别人员工资待遇中具有游戏参与人员拉客任务和提成规则；在市场部的工资待遇中规定了相关游戏营销任务和提成规则；在男商务模特工资待遇方案中同样规定了拉客提成奖励规则。（5）壹号公馆相关证照显示：所有许可类执照投资人或负责人均为朱某。（6）壹号公馆房屋租赁合同内容显示：承租方均为叶均签字租赁，租赁时间2011年8月3日开始。（7）壹号公馆娱乐项目承包协议显示：2016年9月12日沈静将壹号公馆娱乐项目予以承包经营；2017年3月22日周某将壹号公馆演艺厅经营权予以承包经营。（8）叶均苹果手机一部（串号355308084480860）。

6、调取证据通知书及相关证据证实：（1）调取广元市利州区国税局壹号公馆税务登记资料显示：税务登记证法人代表为何某1，其经营范围是舞厅、卡拉OK、茶座、酒吧食品零售。（2）调取广元市利州区工商局壹号公馆工商注册资料：企业名称为壹号公馆娱乐会所，投资人何某1，经营范围是舞厅、卡拉OK、茶座、酒吧食品零售。（3）调取壹号公馆POS机交易记录证实：该POS机相关户主信息均为叶均，商户号821510879110003，该POS机登记在通联支付网络服务股份有限公司，其结算账户为62×××28。POS机刷卡记录显示：2013年8月21日杨某2消费7万元，2014年4月10日、5月3日、6月7日昝某1消费共计4.6万元，卢某消费1万元，2014年4月17日、4月26日、4月28日、5月1日、5月5日梁某1消费共计10.5万元，4月18日杨某3消费4.54元，2014月4月25日张某3消费10.9万元，4月28日李某2消费2万元，4月29段某消费1万元，5月1日、5月5日、5月7日袁某1共计消费8.5万元，以上所有消费均进入该商户号。（4）调取杨某2的卡号和交易明细证实：在2013年8月21日杨某2通过POS机刷卡向通联支付网络服务股份有限公司支付消费7万元，杨某2的工商银行卡号为62×××95。（5）调取昝某1、杨某3、袁某1、卢某在信用社开户信息证实：昝某1信用社卡号为62×××58，杨某3信用社卡号信用社62×××52，袁某1信用社卡号信用社62×××40，卢某信用社卡号信用社62×××53，这些卡号均向通联支付网络服务股份有限公司支付过游戏消费，其卡号与POS机刷卡记录一致。（6）调取张某3开户信息证实：张某3在中国银行卡号为40×××13，该卡向通联支付网络服务股份有限公司支付过游戏消费，其卡号与POS机刷卡记录一致。（7）调取梁某1、李某2、段某、袁某1银行卡号信息证实：梁某1的农业银行卡号为62×××77；李某2卡号为62×××17；经查段某卡号为62×××15，袁某1卡号为62×××11为不合法卡号，但该卡均向通联支付网络服务股份有限公司支付过游戏消费，其卡号与POS机刷卡记录一致。（8）调取叶均在工商银行开户信息、卡号交易明细证实：叶均的工商银行卡号为62×××28（壹号公馆结算卡），该卡向广元市矿建物资有限公司在2013年-2014年分5次转款550万元。（9）调取广元市矿建物资有限公司登记信息、POS机开户信息、交易明细证实：广元市矿建物资有限公司在2016年6月2日以前法人代表是叶均，之后为赵飞。广元市矿建物资有限公司分别在2013年11月18日,11月21日，2014年2月25日、3月21日、5月9日收到62×××28（壹号公馆结算卡）转款550万元。

（二）被告人供述。

1、被告人汪东的供述：（1）壹号公馆主要经营KTV包间、茶楼、花场，花场主要是表演节目，然后由客人给表演节目的人献花，每束花环100元，只能在公馆内购买。另外就是抓乒乓球项目，就是由客人每次购买最低50元的酒然后去摸乒乓球，摸中就奖励酒。KTV包间和演艺大厅在2016年夏天承包给候文经营，承包费是每月18万元。演艺大厅主要是喝酒、表演相声、小品、唱歌、跳舞、摇骰子、抓奖券和抓乒乓球来增加娱乐性。摇骰子就是买一包烟参与，参与的人只要摇到全场的最大点数就为胜者，奖励一瓶红酒或者香烟。抓奖券就是客人在买酒的时候给其发一张奖券，每个奖券上有号码（一式两份），其中一份由工作人员放到特定的箱子里，积累到一定数量然后由客人来抽奖券，抽到的奖券号码为胜出者，奖励是手机、红酒、洋娃娃或者金戒指等。抓乒乓球就是花场舞台上放两个透明的箱子，箱子里放有编写号码的乒乓球，然后由客人用购酒卡竞猜，买大买小买和，开奖时由客人上来从两个箱子里各抽一个乒乓球，然后两个乒乓球的数字相加，大于7就为大，小于7就为小，等于7就为和，客人买中就赢，没买中就输；最少投注是50元的酒，最大是100元或者200元的酒。（2）花场内抓乒乓球项目不是赌博行为，是游戏行为，目的是促进客人消费。壹号公馆的股东有汪东、叶均、刘某2、简某2，共计4人，执行董事是叶均，法人是何某1，财务人员有何某2、向某1，收银员是王某2，公馆经理是樊成中，保安部经理是李某1，李某1、樊成中只领取工资，不参与利益分配。（3）壹号公馆演艺花场在2013年至2016年期间承包给闫某在经营，2017年又承包给其他人在经营。

2、被告人叶均的供述：关于壹号公馆抓乒乓球啤酒玩法规则与被告人汪东供述一致，这种玩法是一个姓陈的承包商带过来的，我们发现这种玩法可能带有赌博性质，就将这个项目停止了，这种项目是承包商在负责，壹号公馆只收取承包费，而承包期间的工作人员工资是承包商在负责发放，有时我们公馆也在代发。候文承包的是KTV经营权，时间是从2013年至2016年，2016年期间我们又承包给沈静了。壹号公馆大厅开始搞抓乒乓球游戏时就一直承包给姓陈的、姓张的、姓周的、闫某在经营，在2017年我们又承包给周某经营。抓乒乓球游戏啤酒卡在壹号公馆大厅是不能兑换现金的，只能兑换酒。在其手机检查中发现的“经营情况总表”的“大厅收入包含有游戏收入”经其辨认是指投飞镖、抓乒乓球、玩骰子等游戏活动的收入情况。闫某也承包过壹号公馆大厅，他是从2013年承包至2016年止，但是没有签订任何合同。壹号公馆的营业收入是通过POS收取营业款，然后汇总到我的矿建公司账户上，如果有支出，就由矿建公司兰英转给壹号公馆向某1再支出。

3、被告人樊成中供述：自己是从2013年1月开始在壹号公馆上班的，并负责花场管理工作。壹号公馆有4个股东分别是叶均、汪东、刘某2、简某1，平时一般都是叶均和汪东在负责日常的管理，汪东是董事长，叶均是总经理。2楼的演艺大厅也就是“花场”是承包给闫某在经营的，闫某承包后才有抓乒乓球游戏，“抓乒乓球”游戏实际上是一种赌博行为。“抓乒乓球”游戏的具体玩法是花场舞台上放两个透明的箱子，箱子里放有编写号码的乒乓球，然后由客人用购酒卡竞猜，买大买小买和，开奖时由客人或者工作人员上来从两个箱子里各抽一个乒乓球，然后两个乒乓球的数字相加，大于7就为大，小于7就为小，等于7就为和，客人买大小1赔2，买和1赔5，最少投注是50元的酒。壹号公馆花场主要靠经营“抓乒乓球”游戏赚钱，每天晚上都有客人进行赌博，有时几桌，有时十几桌，有的客人一晚上就可能输几万元。壹号公馆在搞这种赌博游戏时，我们在门口放有保安进行放哨，只要有警车和形迹可疑人员出现，保安就会通过对讲机向2楼报告，2楼就会立即停止“抓乒乓球”赌博游戏，并将相关道具藏起来，逃避公安机关检查。在整个搞赌博游戏期间，壹号公馆的老板都是清楚的，其收入记账都是闫某在记录。壹号公馆的KTV包房我们经营了一段时间后，就承包给候文了，当时承包费是每月18万元。壹号公馆大厅也就是花场在2014年初就开始承包给闫某在经营直到2016年6、7月份。2013年初至2014年1月是公司自己在经营，公司自己经营期间我任花场经理，闫某承包之后我就任副总经理。在公司经营花场期间进行“抓乒乓球”赌博游戏情况自己比较清楚，参与啤酒赌博游戏的有郑某2、杨某2、梁某1、马某2。整个赌博情况叶均是清楚的，具体工作也是他在安排，演艺大厅的工作人员工资都是公司在负责发放。

（三）证人证言。

1、证人李某1证实：壹号公馆2楼花场赌博时间是从壹号公馆开业（2013年3月-2013年6月）就开始了，赌博方式是叶均提出来的，花场的负责人开始是樊成中，后来是闫某在负责管理，没有承包出去。参与赌博的人有郑某2、杨某2、梁某1、岳中等人。闫某于2013年5、6月份被壹号公馆招聘任大厅经理。壹号公馆开设赌场有两种方式，最先开始赌博项目是2013年3月，叫飞镖赌博项目，这个项目直到闫某来负责大厅花场时，就被闫某、叶均商量换成“抓乒乓球”赌博了，叶均安排我叫保安部参加了抓乒乓球培训，当时是闫某在负责培训，后来抓乒乓球培训就成了保安入职前必须培训的内容。这两种赌博方式，都是客人凭下注单叫服务员到大厅收银台领取赢的钱，这个方式用了没多久，就把下注的单子换成了啤酒代金券作为下注单。这样服务员就会提前叫要下注的参赌人员用现金换取代金券，客人就用代金券下注，参赌人员最后根据自己的参赌输赢情况在收银台兑换现金。“抓乒乓球”赌博是从2013年6月至2014年结束的，这期间汪东、叶均都清楚赌博的事情。在财务室搜查出的“啤酒游戏单”是壹号公馆搞赌博的下注单，该游戏单之所以这样写是为了防止公安机关来检查。

2、证人李小飞证实：自己是2012年底到壹号公馆工作的，2015年1月离开的。壹号公馆是从2013年5、6月至2014年6月止在搞乒乓球赌博，叶均、汪东知道壹号公馆搞赌博这事，因为阿某1的朋友那次打架和我们在恒星城那次打架都是因为“抓乒乓球”赌博引起的，事情最终是他们负责处理的；另外平时在开管理层营业情况业绩会议时叶均、汪东均要参加，会议也讲了赌博事宜；其次叶均还亲自安排保安部挑选人员进行赌博事项培训工作，同时赌博收入全部归壹号公馆。壹号公馆的花场从2013年6月至2014年初是公司在自主经营，当时樊成中是负责人，闫某是花场负责人。闫某来负责大厅时，就把投飞镖赌博换成了抓乒乓球赌博。抓乒乓球赌博是从2013年开始至2014年结束的。在财务室搜查出的“啤酒游戏单”是壹号公馆搞赌博的下注单。

3、证人赵仕旺证实：壹号公馆是汪东、叶均承包的，二楼的花场只是其中的一个经营项目，在经营项目中还组织“抓乒乓球”赌博游戏，花场的管理人员是闫某。在财务室搜查出的“啤酒游戏单”是壹号公馆搞赌博的下注单。参赌的人有汪东、叶均、樊成中、李某1，客人有张郑和杨某2。壹号公馆花场所有赌博收入都归了壹号公馆和闫某，因为闫某是要参与分红的。

4、证人刘某2、简某1证实：壹号公馆开业时间是2012年底，股东有汪东、叶均、简某1和自己，汪东任董事长，叶均任总经理，自己与简某2不参与经营管理。该公司的法人开始是朱某，后来变更为何某1，这个法人不参与任何经营管理。壹号公馆演艺大厅一直是公司自己在经营，期间也承包过，但不清楚承包给谁，也不清楚承包方式。壹号公馆的樊成中为副总经理负责日常管理，李某1是保安部经理，闫某是演艺大厅花场的经理，自己不清楚演艺大厅在搞“啤酒游戏”赌博活动。

5、证人何某1证实：自己2012年开始在壹号公馆工作，主要是搞维修工作，当时的法人代表是朱某，但不参与任何管理工作；2015年左右叶均就让我当壹号公馆的法人代表，但还是搞维修工作。壹号公馆有4个股东，分别是汪东、叶均、刘某2、简某1，主要是汪东、叶均负责管理，刘某2、简某1不参与管理。壹号公馆的财务部人员有向某1、李某3、何某2，KTV和花场是闫某在负责，日常管理是樊成中。经营的项目有KTV、茶楼、花场。壹号公馆的花场从2012年开业到闫某来之前都是壹号公馆自己在经营，2016年9月以后就承包给沈静了，壹号公馆只收承包费。自己不清楚壹号公馆在花场搞赌博的事情。

6、证人朱某证实：自己是自2012年底开始担任壹号公馆的法人代表，到2013年6月离开壹号公馆。自己在壹号公馆也入了5万元股，该公馆有4个股东，分别是汪东、叶均、刘某2、简某1。壹号公馆是2012年12月30号开业的，负责日常管理是叶均，经营项目有KTV、大厅（表演节目和歌手唱歌），自己不清楚壹号公馆有赌博项目。

7、证人李某3证实：自己在壹号公馆工作期间主要在办公室管理库房，其次是从收银员王某2处收取每天的总收入单子交给何某2。壹号公馆财务室共计有三个人，分别是自己、何某2、向某1。壹号公馆经营的项目有KTV、茶楼、花场，大厅花场主要是喝酒、走秀、啤酒游戏、扎飞镖游戏等。这啤酒游戏、扎飞镖游戏主要都是以点数大、小、和来定输赢的，客人用现金在收银台购买等额的啤酒卡，相当于筹码，然后用啤酒卡下注以扎飞镖和啤酒游戏的方式赌博，赢了的客人可以用啤酒卡在收银台换现金，也可以用啤酒卡来买酒水消费，客人下注的单子是“啤酒游戏单”。在王某2处收取的总收入单子只包括酒水收入，不包括赌博收入，赌博收入叶均亲自收。花场从2012年到2015年都是壹号公馆自己在经营，由樊成中在负责管理，后来是闫某在管理，说是承包关系，但是软承包，就是闫某与壹号公馆共同经营大厅花场，壹号公馆要给闫某支付基础工资，然后根据他的经营情况给其提成。壹号公馆从开业至闫某来就有赌博项目，那时叫“扎飞镖”，闫某来了后就改成“抓乒乓球”，他是2013年夏天来壹号公馆的。从叶均处提取的财务报表是自己的QQ昵称为“空气”发送给叶均手机中。该系列报表是自己制作的，其中具有“游戏收入”，游戏收入是指大厅里的飞镖赌博和抓乒乓球赌博收入。叶均是总经理，他还亲自在收银台收取赌博收入单子，并审核后交给何某2做账。壹号公馆大厅从开业至今都是自己在经营，没有承包给任何人。汪东、叶均肯定知道赌博项目的事情，因为他们是股东，刘某2、简某1也应当知道，只是他两人没有实际参与管理，而闫某是每月要领取工资的。

8、证人向某1证实：自己是2012年壹号公馆开业时就在该公馆上班了，该公馆经营项目有KTV包间和大厅，壹号公馆的股东是汪东和叶均，法人是何某1。我主要负责壹号公馆的财务工作，但只负责支出，不负责收入，另外还有李某3、何某2，李某3是库房管理员。公安机关在叶均处提取到QQ昵称“阳光生活”发送给叶均财务报表，是自己给叶均发送的，但不清楚是谁制作的，其中“游戏收入”是指抓乒乓球游戏收入内容，但不清楚是赌博收入内容。

9、证人何某2证实：不清楚财务报表中的“游戏收入”是什么内容，也不清楚壹号公馆是否有赌博项目活动，樊成中和闫某都是壹号公馆的管理人员，壹号公馆大厅从开业一直到2017年初是公馆自己在经营，之后就承包给别人在经营了。

10、证人王某2、何某3、沈某证实：2012年底开始在壹号公馆上班，主要负责收银台工作，一是大厅包括花场收银台，二是包间收银台。壹号公馆主要经营KTV、大厅花场和茶楼，大厅花场主要经营有酒水、献花、唱歌、啤酒游戏项目。花场是2012年底就开始在营业了，一直是壹号公馆自己在经营，后来请的闫某在负责管理花场，闫某管理期间搞的“抓乒乓球”赌博游戏活动。大厅花场“抓乒乓球”的经营方式：就是收银台先准备价值100、200、500元的啤酒卡，然后大厅服务员就让下注的客人用现金兑换成等额的啤酒卡，客人只能用啤酒卡赌博，啤酒卡相当于筹码。随后大厅的主持人宣布游戏开始，客人开始下注，客人用啤酒卡买大、买小、买和或者买点数，服务员现场填写“啤酒游戏单”，客人确认下注之后就将啤酒游戏单和啤酒卡交到收银台，收银台核对啤酒卡与啤酒游戏单的数额是否一致，如果相符，收银台在啤酒游戏单上盖章确认。啤酒游戏单一式三联，确认后收银台留一联，服务员一联、客人一联。然后开奖，如果客人未买中，啤酒卡就没有了；如果买中了，客人将啤酒游戏单交给服务员到收银台兑换相应的啤酒卡交给客人；散场时客人拿上所有的啤酒卡到收银台兑换现金。在壹号公馆搜查出的“啤酒游戏单”是搞“抓乒乓球”赌博时用的下注单。壹号公馆每天晚上开赌的场数，是叶均、樊成中、闫某开会时规定了的，每晚15场，但实际是多少不清楚。收银员流动性很大，我一般都是负责培训收银员，收银台只负责代卖啤酒卡、收银和账目交接，每天晚上结束之后收银台会把当天收入及账目交给三楼茶楼的服务员，然后由茶楼服务员再交给叶均，叶均如果发现账目有问题，会打电话让我清查。在壹号公馆消费或者赌博时，如果客人带的现金不够，可以通过POS机刷卡支付的。我所知道的参赌人员有阿某1、杨某2，其它不清楚了。抓乒乓球赌博的工具有透明的塑料箱子、红布、带编码的乒乓球、清球器、不锈钢支架等。各种会议记录中提到的“游戏”都是指抓乒乓球赌博游戏。

11、证人郑某1、张某2、冯某1、冯某2、陈某3、陈某1、王某1、杨某1、陈某2、张某1证实：壹号公馆大厅在搞抓乒乓球赌博，参与赌博的有赵仕旺、叶均、汪东、阿某1、杨某2，平常参与赌博的人数大概有20-30人左右。赌博活动的庄家是壹号公馆，大厅主要负责人是闫某，赌博项目这件事叶均、汪东都是清楚的，没有承包给任何人。壹号公馆为了逃避公安机关检查，还在门口和十字路口都有眼线，用的是对讲机，大厅收银台处还设有暗道，是逃跑时用的。

12、证人邱某证实：在2013年10月或者11月左右，自己在壹号公馆被殴打的那天晚上与陈某4、王某3、李光攀在壹号公馆喝酒，期间王某3参与了壹号公馆组织的抓乒乓球赌博活动，王某3亲自上台抓的乒乓球，后来王某3赌输了才发生的打架。当晚在大厅参与赌博的人大概有三、四十人左右，当晚赌博开始时间大概是11时左右。

13、证人王某3证实：我到壹号公馆参与赌博是2013年11月份左右，当晚我、邱某、陈某6、李某510时左右直接到的2楼花场，11时左右大厅就开始搞抓乒乓球赌博游戏了。当时我就叫服务员过来下注，第一把下注500元买大，是用现金下的注，服务员给填的单子，结果两个乒乓球相加的数字小于7，我第一把就输了；第二把我身上只有1000元，陈某6就出了200元，邱某出了300元，我们共同下注是1500元买大，这次是我亲自上台抓的乒乓球，结果两个乒乓球数字相加还是小于7，又输了；然后我就生气将乒乓球砸在地上了，随后就发生了打架。花场赌博的道具有两个透明塑料箱子、红布、带数字的乒乓球、清球器、两个放乒乓球的支架。

14、证人梁某1证实：自己在壹号公馆参与赌博有很多次，主要是抓乒乓球赌博方式，自己基本上是用银行卡在壹号公馆的POS机上刷现金参与赌博。参与赌博的时间大概是2014年的4、5月期间，当时是用尾号5877的银行卡在壹号公馆的POS机上刷现金赌博的。这个赌博场所是设在壹号公馆二楼的大厅中，赌博开始一般是晚上10时30分左右，赢了的就拿现金走，输了的壹号公馆就赢了。自己尾号为5877的银行卡在2014年4月17日至5月5日的银行卡POS机刷卡消费是在壹号公馆参与赌博的刷卡记录。

15、证人王某4证实：自己在2015年11、12月份左右，和朋友到壹号公馆花场喝酒，到晚上11时左右花场就开始搞抓乒乓球赌博了。其赌博规则就是由花场工作人员先拿下注单到卡座上来问是否有参加赌博的人员，如果有就填写下注单，其下注单上规定的有赔率，分别买大买小是1:2，买和是1:7，点数是1:24；开奖的规则是由客人或者工作人员在台子上的透明塑料箱子里抓出两个带有编号的乒乓球，然后两个数字相加，小于7为小，大于7为大，等于7为和，两个数之和就是点数。自己参与赌博时每次大概输赢都在一千元以内，每次赌博都是用现金参与。

16、证人马某1证实：自己经常在壹号公馆里耍，在二楼大厅每天晚上有一个抓乒乓球赌博活动，每晚的11时左右开始，在两个透明的塑料箱子里装上带编号的乒乓球，然后让客人下注，开奖时就让客人或者工作人员在两个塑料箱子里分别抓一个乒乓球，之后两个数字相加，大于7为大，小于7为小，等于7为和，赢了就让服务员在收银台兑换现金，输了就归壹号公馆了。自己参与赌博是从2014年开始的，但壹号公馆从2013年就搞抓乒乓球赌博项目了。

17、证人张某3证实：我经常到壹号公馆去参与赌博，因为我的女朋友在壹号公馆上班，壹号公馆主要是搞抓乒乓球赌博，就是在台子上放两个箱子，箱子里放上带有编号的乒乓球，开奖时就让客人或者工作人员分别从两个箱子里抓两个乒乓球，然后两个数字相加，大于7为大、小于7为小、等于7为和。壹号公馆每天晚上11时左右才开始抓乒乓球赌博活动，我是以现金的方式参与赌博的，累计输赢大概在1万元左右。

18、证人马某2证实：自己在东坝开了一家澳洲肥牛店，离壹号公馆比较近，喜欢和朋友到壹号公馆去耍，所以知道壹号公馆二楼大厅搞的有抓乒乓球赌博项目，赌博一般在晚上11时左右才开始，搞抓乒乓球赌博的具体方式与马某1证实的一致。

19、证人吴某证实：大概在2013年的样子，我与梁某1晚上到壹号公馆二楼花场去耍，大概11时左右花场的主持人就组织工作人员在舞台上放了两个透明的塑料箱子，每个箱子里放有带编号的乒乓球，然后让客人下注买大、买小、买和，之后让客人或者工作人员从两个箱子里各抓一个乒乓球，两个乒乓球数字相加大于7为大，小于7为小，等于7为和，也可以买点数，买中就赢钱。我下注的时候将现金交给服务员，服务员就将现金拿到吧台换成啤酒卡，再将啤酒卡交给客人下注，下注时服务员给客人填一个“啤酒游戏单”，开奖时如果买中就用啤酒游戏单到收银台兑换现金。

20、证人杨某2证实：2013年10月20日当天晚上我和郑某2在壹号公馆二楼花场去喝酒时，参与他们组织的“抓乒乓球”赌博活动，开始输了钱，最后一把赌赢了4万元，花场迟迟不给我们兑换现金，我就朝花场中央丢了一个酒瓶子，然后就和保安打起来了。在壹号公馆搜查出的“啤酒游戏单”是赌博用的下注单，整个赌博游戏中与啤酒一点关系都没有，“啤酒游戏单”实际是一个幌子，主要是用来应付检查的。自己2013年8月21日POS机刷卡记录是在壹号公馆参与赌博时的刷卡记录，共计刷卡7万元，都是用于了在壹号公馆的赌博。因为自己在壹号公馆喝酒如何消费也不会一次消费7万元，只有参与赌博才可能一次刷卡7万元，在花场参与赌博是用现金换成游戏卡下注，结束后又将游戏卡兑换成现金。花场参与赌博的人比较多，有时一晚上要开20几轮，下注的就有20-30个人。

21、证人郑某2证实：2013年10月份一天晚上参与壹号公馆花场“抓乒乓球”赌博活动的经过与杨某2证言一致。另外自己在壹号公馆花场参与赌博时看见过叶均、樊成中也在大厅，闫某是花场的负责人。

22、证人周某证实：大概2013年至2014年期间，在壹号公馆二楼花场参与过“抓乒乓球”赌博活动，简单的说就是工作人员在花场中央放置两个透明塑料箱子，箱子里放有带编号的乒乓球，再由客人或者工作人员分别从箱子里抓两个乒乓球，乒乓球上的数字相加大于7为大，小于7为小，等于7为和，买中就为赢。

23、证人马某3证实：2013年至2014年期间，自己在壹号公馆花场用现金参与过一两次“抓乒乓球”赌博活动，花场是晚上11点后开始有摸乒乓球赌博游戏。

24、证人杨某3证实：自己在2014年4月18日到壹号公馆耍过乒乓球赌博，可以用现金也可刷卡下注，我开始输了7000现金，后面又用尾号5552的银行卡刷卡分二次共计39000元用于“抓乒乓球”赌博。

25、证人卢某、昝某1、雷某、李某2、谭某、胡某3、袁某1、段某等证言均能证实2014年壹号公馆经营过“抓乒乓球”赌博游戏，实际是一种赌博行为，但有时消费结账时也包含了啤酒消费、刷卡套现等费用。

（四）辨认笔录及照件。

1、邱某、陈某4辨认笔录及照件证实：经辨认确认了壹号公馆二楼大厅为抓乒乓球赌博的地点。

2、冯某2、陈某1、王某1、陈某2、张某2、赵仕旺、李某1、李小飞、郑某、陈某3、杨某1辨认笔录及照件证实：经辨认确认了壹号公馆二楼大厅为抓乒乓球赌博的地点。

3、被告人樊成中辨认笔录及照件证实:经辨认确认了壹号公馆二楼大厅为抓乒乓球游戏的地点。

（五）搜查、检查笔录。

1、对壹号公馆财务室搜查笔录证实：发现电脑3台（分别编号1-3）；在文件柜内发现房屋租赁合同1份，壹号公馆职位提成表1份，公馆3-7月份筹备费明细表1份，营业执照、卫生许可证、娱乐经营许可证、消防安全检查合格证、食品流通许可证、临时税务登记证、环保登记意见、管理人员、佳丽通讯录各1份；发现承包协议、合同各1份，公司相关人员工资待遇及提成方案、董事会会议记录各1份，壹号公馆消费账单4份，啤酒游戏单1份。

2、电脑检查记录证实：（1）DELUX牌台式电脑检查情况证实：在硬盘第4个分区中发现被删除的年底报表和文件夹；在“办公用”文件夹内发现有关于KTV各部工资及提成方案；在“财务”文件夹下的子文件夹的“分红”文件中发现有2013年至2015年的分红记录。在2013年2月分红中叶均分红是13884元；汪东5062元。（2）DELUX牌台式电脑检查情况证实：在硬盘第2个分区根目录下发现“壹号公馆文档”其中具有经营情况数据；在我的文档中发现QQ号81×××59号发送文件夹有19个目录，29个文件，均涉及壹号公馆经营情况，另有经营情况总表；在我的文档“02”文件夹中存储有监控视频，有2013年10月分红、花场提成等6个文件，有职位提成某、人员分工明细等文件。在以上相关文件中具有游戏运销任务和提成规则。

3、被告人叶均手机检查笔录证实：叶均苹果手机（串号355308084480860）检查结果显示：在该手机QQ邮箱（号码：419536421网名：70年代），樊成中，网名为“空气”、“向某2”、“过雨云”多次给叶均手机发送报表、经营情况总表、费用明细表、利润明细表等经营活动资料。叶均手机中导出的相关资料显示：公司人员向某1的手机号码为138××××8286，其具体职位是财务人员。壹号公馆2013年度经营情况总表证实：2013年5月至12月游戏收入1281979元，游戏备用金356000元。壹号公馆2014年度经营情况总表证实：2014年1月至12月游戏收入3120584元。壹号公馆2015年度经营情况总表证实：2015年1月至12月游戏收入1494601元，其中4-5月没有游戏收入。壹号公馆2016-2017年度经营情况总表证实：均无游戏收入。壹号公馆相关游戏制度规定证实：服务部处罚条例第36条，开游戏单时，乱开卡座罚款200元，情节严重者开除；服务部工作流程第12条，在开游戏单时，给新客人介绍游戏玩法和点数的赔率；第13条，当客人填完游戏单时，应大声唱单，再拿给收银台盖章，回过来时再给客人唱单一次；第14条，在5秒倒记时，如还在填单及时口哨提醒主持人；第15条，待游戏结束以后，客人走完，便可换衣服，收拾卫生。壹号公馆2014年1月-5月15份会议记录证实：其中有被告人汪东、叶均、樊成中、闫某作为主持人参加壹号公馆各部门工作总结的记录，其中2014年1月17日的会议记录中工作总结部分包含有：第9条，保安部在游戏抓球时需要单手握住客人的手、同时进出保证游戏结果的准确性；第10条，大厅游戏抓球手套必须两天一换，保持手套干净整洁；第22条，游戏主持人阿某2报游戏结果出现误报，如再发生取消其游戏主持人资格。

以上证据经被告人汪东质证后，对部分证人证言的真实性有异议，认为自己不是壹号公馆的董事长，自己也并不清楚承包给闫某经营的具体情况。被告人汪东的辩护人对证人证言的合法性和真实性有异议，认为证人证言与被告人供述不一致，壹号公馆财务报表中的游戏收入有五百多万元，但不能认定为赌博收入。被告人叶均对部分证人证言的真实性有异议，认为闫某是壹号公馆大厅的实际承包人，尾号为17228的银行卡并不是壹号公馆专用，该卡转给矿建公司的550万元不是赌资，报表不具有真实性，系准备转让时给受让方看的，不是实际发生的。被告人叶均的辩护人同意汪东辩护人意见。被告人樊成中对证人证言真实性有异议，认为壹号公馆大厅是闫某在承包经营，自己没有购买过抓乒乓球游戏的道具。被告人樊成中辩护人同意汪东辩护人意见，认为证人李某1的证言真实性有异议，李某1证言是孤证，不能作为定案依据。所有证据都显示被告人樊成中只是经理，樊成中没有参与壹号公馆大厅的经营管理，被告人樊成中并没有从壹号公馆经营中获得分成。参赌人员刷POS机并不都是参与赌博的，也有套现的。合议庭经审查认为，虽然被告人对证人证言的真实性提出部分异议，但各证人证言之间以及与被告人供述之间均能对本案主要事实相互印证，能够证明壹号公馆大厅经营的有“抓乒乓球”游戏项目，且游戏项目属于赌博行为。因此以上证据来源合法，内容客观真实，具有与本案的关联性，本院予以采信。但对于从被告人叶均手机检查中提取的报表证实的壹号公馆游戏收入从2013年5月至2015年12月共计为5897164元。因对该收入仅有被告人叶均手机检查中提取的未经财务人员签字的报表证明，没有相关原始财务票据，银行数据相互印证且被告人叶均也当庭辩称该报表不具有真实性，系准备转让时给受让方看的，不是实际发生的。根据相关证人证言供述游戏收入中确也包含了刷卡套现、啤酒消费等其他收入。本院认为由于该证据没有其他证据相互印证，本院不能仅凭该报表认定赌博收入为5897164元。

另查明：本案被告人到案后如实供述了犯罪事实，被告人赵仕旺系主动到案，被告人赵仕旺还因犯聚众斗殴罪于2015年12月被广元市利州区人民法院判处有期徒刑二年八个月，宣告缓刑四年。

针对被告人汪东、叶均、樊成中的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：

结合本案全部证据能够证明壹号公馆在2013年6月至2015年12月期间存在经营“抓乒乓球”等赌博游戏。被告人汪东和叶均身为壹号公馆的股东和实际主要经营管理人员，明知壹号公馆大厅经营的“抓乒乓球”游戏本质属于赌博活动仍然提供经营场所、安排安保服务人员、制定相关制度、管理收支账务等开设赌场行为。被告人及其辩护人认为壹号公馆大厅经营的“抓乒乓球”游戏系承包人闫某所为，与被告人没有关系。本院认为根据在案证据不能证明壹号公馆大厅经营的“抓乒乓球”游戏项目与闫某之间是否属于承包关系，且闫某是否承包只是企业的一种管理方式，不影响对被告人开设赌场行为的认定。被告人樊成中身为壹号公馆的高层管理人员，明知壹号公馆大厅经营的“抓乒乓球”游戏本质属于赌博活动，仍然受雇于壹号公馆并为该赌博活动的顺利进行提供直接的帮助，应当以开设赌场的共犯论处。被告人樊成中的辩护人认为樊成中未参与出资，也未参与分红，应当属于从犯，到案后如实供述属于坦白，可以从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。

关于被告人叶均及辩护人认为其具有犯罪中止行为，经查：被告人叶均自己供述称壹号公馆大厅经营的“抓乒乓球”游戏没有长期经营的原因是其要求停止经营，但没有其他相关证据予以印证，相反其他在案证人供述游戏停止原因是后来参赌人员发现很难赢钱，人员逐渐减少无法继续经营，因此才停止经营的，与被告人主动停止犯罪没有任何关系，被告人的辩护意见本院不予支持。

本院认为

本院认为，被告人汪东、叶均、樊成中以营利为目的，为他人提供赌博场所、赌具，设定赌博方式，为赌博活动提供服务，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人汪东、叶均起主要作用，系主犯；被告人樊成中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人汪东、叶均、樊成中到案后如实供述自己的罪行，认定具有坦白情节，可从轻处罚。公诉机关指控被告人汪东、李小飞、赵仕旺在公共场所随意殴打他人并造成一人轻伤的行为构成寻衅滋事罪,与本院查明的矛盾系由被害人故意引发并且被害人对矛盾激化负有主要责任，并非“随意”殴打他人的事实不符，本院不予支持。鉴于被告人汪东、叶均、樊成中认罪态度好，判处非监禁刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人汪东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应自本判决生效之次日起十日内缴纳完毕）

二、被告人叶均犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元;

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应自本判决生效之次日起十日内缴纳完毕）

三、被告人樊成中犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元;

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应自本判决生效之次日起十日内缴纳完毕）

四、被告人李小飞无罪;

五、被告人赵仕旺无罪。

六、对侦查机关扣押的壹号公馆财务室电脑三台、被告人叶均手机一部等作案工具（未随案移送）予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向广元市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。

审判人员

审判长： 陈述金

审判员： 李廷安

人民陪审员： 张爱华

二〇一八年十月九日

书记员： 李惠勇

附本案适用的法律条款：

《中华人民共和国刑法》

第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（二）有悔罪表现；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日计算。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》

第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。