何某甲、汤某甲、何某乙、何某丙聚众斗殴罪上诉案

何某甲、汤某甲、何某乙、何某丙聚众斗殴罪上诉案

湖南省永州市中级人民法院

刑事判决书

(2016)湘11刑终309号

（2016）湘11刑终309号，原审被告人何某甲、汤某甲、郑某甲犯寻衅滋事罪，原审被告人何某甲、汤某甲、何某乙、何某丙犯聚众斗殴罪一案二审判决书

原公诉机关：湖南省宁远县人民检察院。

上诉人（原审被告人）：郑某甲，女，1977年8月2日出生，汉族，研究生，无业，湖南省宁远县人。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年9月30日经宁远县公安局刑事拘留，2015年11月5日由宁远县人民检察院不批准逮捕，2015年11月6日由宁远县公安局决定取保候审。现因一审被判处免予刑事处罚而释放在家。

辩护人：张丕穆、钟文杰，湖南中楚律师事务所律师。

原审被告人：何某甲，绰号“单身公”、“永古”，男，1981年7月14日出生，汉族，高中文化，农民，湖南省宁远县人。因涉嫌犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2015年9月9日经宁远县公安局刑事拘留，2015年10月1日由宁远县人民检察院批准逮捕，2015年10月1日由宁远县公安局执行逮捕。现押于宁远县看守所。

原审被告人：汤某甲，绰号“煤炭”，男，1989年7月6日出生，汉族，初中文化，农民，湖南省宁远县人。因涉嫌犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2015年11月26日经宁远县公安局刑事拘留，2015年12月28日由宁远县人民检察院批准逮捕，2015年12月29日由宁远县公安局执行逮捕。现押于宁远县看守所。

原审被告人：何某乙，外号“方亮”，男，1973年3月21日出生，汉族，初中文化，农民，湖南省宁远县人。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月29日经宁远县公安局刑事拘留，2015年10月1日由宁远县人民检察院批准逮捕，2015年10月1日由宁远县公安局执行逮捕。现押于宁远县看守所。

原审被告人：何某丙，绰号“柱崽马皮”，男，1985年11月23日出生，汉族，初中文化，农民，湖南省宁远县人，住宁远县中和镇新屋里村10组。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月29日经宁远县公安局刑事拘留，2015年10月1日由宁远县人民检察院不批准逮捕，2015年10月2日由宁远县公安局决定取保候审。现因一审判处缓刑而释放在家。

湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人何某甲、汤某甲、郑某甲犯寻衅滋事罪，原审被告人何某甲、汤某甲、何某乙、何某丙犯聚众斗殴罪一案，于2016年6月6日作出（2016）湘1126刑初198号刑事判决。原审被告人郑某甲不服，于6月16日向本院提出上诉。宁远县人民法院于8月15日向本院移送案卷，本院于当日收到案卷并立案。本院于8月16日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于8月22日借阅案卷，9月21日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日在宁远县人民法院第一审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务，原审郑某甲的辩护人张丕穆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：

（一）寻衅滋事罪

1、2012年以来，居住在宁远县舜陵镇水市路139号的被告人郑某甲之父郑某丁与邻居李某甲因房屋土地权属问题一直有矛盾。2014年8月19日，李某甲为防盗、防雨、遮阳，在自己所有的房屋楼顶北面搭建铁棚，引起被告人郑某甲及其家人不满。2014年8月22日上午，被告人郑某甲电话联系何某甲，授意何某甲纠集一些中和人为自己帮忙助威、打架。被告人何某甲遂主动联系何甲（另案处理），让其带人在宁远县水市路红叶宾馆门口集合。被告人何某甲在征得郑某甲同意后购买香烟发放给何甲等人，后被告人郑某甲、何某甲带领何甲纠集来的七、八名年轻男子强行将李某甲搭建的铁棚砸毁。事后，被告人郑某甲向参与砸毁铁棚的人每人发放好处费200元。经价值鉴定，被害人李某甲被毁坏财物价值人民币2498元。

原判据以认定上述事实的证据有：

（1）户籍证明，证实被告人郑某甲出生于1977年8月2日，被告人何某甲出生于1981年7月14日，犯罪时均已满负完全刑事责任能力人。

（2）民事和解协议书、刑事谅解书、收条，证实被害人李某甲与被告人郑某甲就民事赔偿部分达成了民事赔偿协议，由郑某甲一次性赔偿李某甲经济损失人民币6000元，李某甲请求不再追究郑某甲的刑事责任。

（3）被害人李某甲陈述，证实自已家里被损毁的铁棚每一扇宽约1米左右，高约2.5米都是围在铁棚四周的，被打掉下来的有8-9块，没有打掉被损坏的有2-3块，一共价值1000多块钱，加上工钱，损失共2500余元。

（4）李某乙、李某丙的辩认笔录，证实何某甲就是砸其家铁棚子的人。

（5）宁远县价格鉴定结论书，认定被害人李某甲家的财物损失为2498元。

（6）现场勘查笔录及照片，证实案发地点及周边环境。

（7）被告人郑某甲的供述及辩解，证实2014年8月22日左右的一天，自已父亲家与邻居李某甲家因塔雨棚发生争吵，自已回家后进行劝阻，但对方不听还口出狂言，自己非常气愤，看到形势不对，就打电话给老表何某甲，在电话里讲让何某甲去喊些人过来将那些违规搭好的棚子撒掉，自己还提醒他不要打人，只撒棚子。开始何某甲一个人来的，来后就与李某甲发生争吵，越吵越凶，自己见状就跟何某甲讲，让他马上喊几个人来把棚子撒了算了，他就打了几个电话喊人，过了十多分钟，就来了七、八个年轻男子，然后就把棚子撒了。

（8）被告人何某甲的供述，证实郑某甲打电话讲，她父亲家与邻居家因塔雨棚发生争吵，让自己喊些人去，于是自己就带了七、八个年轻男子把棚子撒了。

2、2015年8月28日晚8时许，宁远县舜陵镇蓝波旺宾馆老板唐某甲醉酒后，误以为水一方宾馆老板何某戊父子嘲笑自己，双方因此发生冲突并相互扭打，后双方被带至派出所调解。当晚10时许，唐某甲从派出所回家后便与朋友前往水一方宾馆要求何某戊向其赔礼道歉。何某戊见唐某甲带人到自己宾馆来进行威胁，便打电话纠集人员到水一方宾馆与蓝波旺宾馆打架。被告人何某甲接到何某己的电话后便与被告人汤某甲及“小锋”、“李维”等人驾驶车牌号为湘MSCF**的黄色现代小轿车携带数把管杀赶往水一方宾馆。被告人何某甲、汤某甲等人与何某庚、何某辛、何某己、“太子”等数十人会合后，仗其人数众多，便要求蓝波旺宾馆“有所表示”，唐某甲的朋友周某甲在与何某戊沟通过程中，与被告人何某甲等人发生争执，随即周某甲与“李维”发生扭打。被告人何某甲见状，便从小车后备箱拿出事先准备好的管杀分发给被告人汤某甲及“小锋”、“李维”等人，并指使被告人汤某甲、“李维”等人砍杀周某甲。被告人汤某甲等人持管杀冲入蓝波旺宾馆大厅内追砍周某甲未果，便退出大厅。此时唐某甲手持长棒冲出蓝波旺宾馆击打何某甲等人，被告人何某甲见己方的“老忠”被唐某甲打伤，便伙同被告人汤某甲及“李维”、“小锋”持管杀追砍唐某甲、周某甲。追砍过程中，被告人汤某甲持刀将周某甲头部、背部、左手臂处砍伤，经法医鉴定：周某甲的损伤属轻微伤。

原判据以认定上述事实的证据有被害人周某甲、唐某甲的陈述，证人蔡某甲、欧某甲、杨某甲、尹某甲、郭某甲、荆某甲的证言，现场勘查笔录及照片，民事和解协议书、刑事谅解书、收条，被告人何某甲、汤某甲的供述及辩解等证据。

（二）聚众斗殴罪

2015年8月中旬的一天上午，在宁远县舜陵镇肖家村买地建房的宁远县中和镇新屋里村村民何某明因与肖家村的肖某甲等人发生矛盾并被肖某甲等人打伤。2015年8月28日上午10时许，中和镇何家山村村主任、中和何氏协会理事长何某壬纠集人员前往肖家新村与肖某甲等人谈判，要求肖某甲赔偿何某明医药费，并电话召集被告人何某甲、汤某甲等人前往肖家村，何某癸驾驶五菱荣光面的车运输管杀、砍刀等凶器赶往现场。被告人何某甲驾驶车牌号为湘M8CF**的现代小轿车赶到肖家村与何某壬、何某子、何某庚等人会合后，被告人何某甲电话纠集被告人何某乙与何某丑等人前来帮忙打架。被告人何某乙电话通知被告人何某丙召集人员前往肖家村，后被告人何某乙骑摩托车携带一把管杀赶往现场。被告人何某丙电话联系何某寅并驾驶车牌号为湘M855**的白色福特小轿车搭乘何某寅、何某卯、何某申一同前往肖家村。被告人何某甲与何某庚在何某壬的指使下前去与肖某甲、王某甲等人交涉，以何某明被打为由要求肖某甲等人赔钱。双方因此冲突升级，被告人何某甲示意何某庚电话通知何某壬带领被告人汤某甲、何某乙等人与肖某甲械斗。被告人何某乙、汤某甲与何某壬等人来到后，被告人何某甲指着肖某甲对汤某甲等人喊道：“就是他，给我砍”，被告人何某乙、汤某甲等人遂持管杀追砍肖某甲等人，冲在最前面的被告人汤某甲还持管杀砍中唐甲驾驶前来搭救肖某甲等人的车牌号为粤SAT1**的黑色凯美瑞轿车车尾部，被告人何某丙等人也起哄并参与追逐，斗殴中肖某甲右手手指被砍伤。肖某甲等人被追逃离后，被告人何某乙等人乘坐被告人何某丙驾驶的小轿车欲离开时，肖某甲便驾驶一辆蓝色时代金刚货车追逐冲撞何某丙驾驶的小轿车，后指使唐甲驾驶凯美瑞小轿车冲撞该车，肖家村另有多人持砍刀、石块、砖头等凶器砍砸该车辆及车上人员，车内的被告人何某乙后脑勺被砸伤。被告人何某丙的车车窗及挡风玻璃、车前大灯、左前门、左右后门、仪表左前减震器车窗、挡风玻璃等被撞坏或毁损。

原判据以认定上述事实的证据有证人唐甲、王某甲、何某寅、何某卯、何某申等人的证言，辩认笔录，现场勘查笔录及照片，被告人何某甲、汤某甲、何某乙、何某丙的供述及辩解等。

原判另查明，被告人何某甲检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现。

原判认为，被告人何某甲、汤某甲、何某乙、何某丙聚众斗殴人数多、规模大，社会影响恶劣，且持械聚众斗殴，其行构成聚众斗殴罪，被告人何某甲任意毁坏他人财物，随意殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪。被告人汤某甲随意殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪。被告郑某甲组织、指挥他人任意毁坏他人财物，其行为构成寻衅滋事罪。被告人何某甲检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。第一起寻衅滋事犯罪中，毁坏他人财物，系因民间纠纷引起，被害人不与对方商量，擅自搭建雨棚，从而引发纠纷，有一定过错，且损失不大，后果不严重，且赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，情节轻微，对被告人可免予刑事处罚。第二起寻衅滋事犯罪中，被害人因醉酒后引发纠纷，有一定过错，且赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，对被告人可从轻处罚。聚众斗殴犯罪中，虽然聚众斗殴人数多、规模大，社会影响恶劣，且持械聚众斗殴，但未造成严重后果。在寻衅滋事犯罪中，何某甲、汤某甲、郑某甲均起了积极主要作用，均系主犯。在聚众斗殴犯罪中，何某甲起了积极主要作用，系主犯。汤某甲、何某乙、何某丙起了次要辅助作用，依法应当从轻或减轻处罚。何某甲、汤某甲、何某乙、何某丙归案后及庭审中如实供述自已的犯罪事实，并当庭认罪，可以从轻处罚。何某丙在聚众斗殴犯罪中系受害人，可酌情从轻处罚。何某甲、汤某甲一人犯数罪，应当实行数罪并罚。根据本案事实和情节，对被告人何某甲应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四）项，第二百九十三条第一款（一）、（三）项，第六十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十八条第一款之规定处罚；对被告人汤某甲应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四）项，第二百九十三条第一款（一）项，第六十九条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款之规定处罚；对被告人何某乙、何某丙应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四）项，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款之规定处罚，对被告人何某丙还应同时适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定处罚，对被告人郑某甲应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（三）项，第三十七条之规定处罚，据此，判决如下：一、被告人何某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期刑二年六个月。二、被告人汤某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期刑二年。三、被告人何某乙犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑一年六个月。四、被告人何某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。五、被告人郑某甲犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。

一审宣判后，原审被告人郑某甲不服，以“价格鉴定是无效的，且一审法院剥夺了上诉人重新鉴定的权利；案发时上诉人郑某甲不在现场，同时没有证据证明上诉人郑某甲实施了犯罪，应宣告上诉人无罪”为由，提出上诉。

永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。

经二审审理查明：

（一）寻衅滋事行为

1、2012年以来，居住在宁远县舜陵镇水市路139号的被告人郑某甲之父郑某丁与邻居李某甲因房屋土地权属问题一直有矛盾。2014年8月19日，李某甲为防盗、防雨、遮阳，在自己所有的房屋楼顶北面搭建铁棚，引起被告人郑某甲及其家人不满。2014年8月22日上午，被告人郑某甲电话联系何某甲，授意何某甲纠集一些中和人为自己帮忙助威、打架。被告人何某甲遂主动联系何甲（另案处理），让其带人在宁远县水市路红叶宾馆门口集合。被告人何某甲在征得郑某甲同意后购买香烟发放给何甲等人，后被告人郑某甲、何某甲带领何甲纠集来的七、八名年轻男子强行将李某甲搭建的铁棚砸毁。事后，被告人郑某甲向参与砸毁铁棚的人每人发放好处费200元。经价值鉴定，被害人李某甲被毁坏财物价值人民币2498元。

据以认定上述事实的证据有：

（1）户籍证明，证实被告人郑某甲出生于1977年8月2日，被告人何某甲出生于1981年7月14日，犯罪时均已满负完全刑事责任能力人。

（2）民事和解协议书、刑事谅解书、收条，证实被害人李某甲与被告人郑某甲就民事赔偿部分达成了民事赔偿协议，由郑某甲一次性赔偿李某甲经济损失人民币6000元，李某甲请求不再追究郑某甲的刑事责任。

（3）被害人李某甲陈述，证实自已家里被损毁的铁棚每一扇宽约1米左右，高约2.5米都是围在铁棚四周的，被打掉下来的有8-9块，没有打掉被损坏的有2-3块，一共价值1000多块钱，加上工钱，损失共2500余元。

（4）李某乙、李某丙的辩认笔录，证实何某甲就是砸其家铁棚子的人。

（5）现场勘查笔录及照片，证实案发地点及周边环境。

（6）被告人郑某甲的供述及辩解，证实2014年8月22日左右的一天，自已父亲家与邻居李某甲家因塔雨棚发生争吵，自已回家后进行劝阻，但对方不听还口出狂言，自己非常气愤，看到形势不对，就打电话给老表何某甲，在电话里讲让何某甲去喊些人过来将那些违规搭好的棚子撒掉，自己还提醒他不要打人，只撒棚子。开始何某甲一个人来的，来后就与李某甲发生争吵，越吵越凶，自己见状就跟何某甲讲，让他马上喊几个人来把棚子撒了算了，他就打了几个电话喊人，过了十多分钟，就来了七、八个年轻男子，然后就把棚子撒了。

（7）被告人何某甲的供述，证实郑某甲打电话讲，她父亲家与邻居家因塔雨棚发生争吵，让自己喊些人去，于是自己就带了七、八个年轻男子把棚子撒了。

（二）寻衅滋事罪

2015年8月28日晚8时许，宁远县舜陵镇蓝波旺宾馆老板唐某甲醉酒后，误以为水一方宾馆老板何某戊父子嘲笑自己，双方因此发生冲突并相互扭打，后双方被带至派出所调解。当晚10时许，唐某甲从派出所回家后便与朋友前往水一方宾馆要求何某戊向其赔礼道歉。何某戊见唐某甲带人到自己宾馆来进行威胁，便打电话纠集人员到水一方宾馆与蓝波旺宾馆打架。被告人何某甲接到何某己的电话后便与被告人汤某甲及“小锋”、“李维”等人驾驶车牌号为湘MSCF00的黄色现代小轿车携带数把管杀赶往水一方宾馆。被告人何某甲、汤某甲等人与何某庚、何某辛、何某己、“太子”等数十人会合后，仗其人数众多，便要求蓝波旺宾馆“有所表示”，唐某甲的朋友周某甲在与何某戊沟通过程中，与何某甲等人发生争执，随即周某甲与“李维”发生扭打。何某甲见状，便从小车后备箱拿出事先准备好的管杀分发给被告人汤某甲及“小锋”、“李维”等人，并指使被告人汤某甲、“李维”等人砍杀周某甲。汤某甲等人持管杀冲入蓝波旺宾馆大厅内追砍周某甲未果，便退出大厅。此时唐某甲手持长棒冲出蓝波旺宾馆击打何某甲等人，何某甲见己方的“老忠”被唐某甲打伤，便伙同被告人汤某甲及“李维”、“小锋”持管杀追砍唐某甲、周某甲。追砍过程中，汤某甲持刀将周某甲头部、背部、左手臂处砍伤，经法医鉴定：周某甲的损伤属轻微伤。

据以认定上述事实的证据有被害人周某甲、唐某甲的陈述，证人蔡某甲、欧某甲、杨某甲、尹某甲、郭某甲、荆某甲的证言，现场勘查笔录及照片，民事和解协议书、刑事谅解书、收条，被告人何某甲、汤某甲的供述及辩解等证据。

（三）聚众斗殴罪

2015年8月中旬的一天上午，在宁远县舜陵镇肖家村买地建房的宁远县中和镇新屋里村村民何某明因与肖家村的肖某甲等人发生矛盾并被肖某甲等人打伤。2015年8月28日上午10时许，中和镇何家山村村主任、中和何氏协会理事长何某壬纠集人员前往肖家新村与肖某甲等人谈判，要求肖某甲赔偿何某明医药费，并电话召集被告人何某甲、汤某甲等人前往肖家村，何某癸驾驶五菱荣光面的车运输管杀、砍刀等凶器赶往现场。被告人何某甲驾驶车牌号为湘M8CF00的现代小轿车赶到肖家村与何某壬、何某子、何某庚等人会合后，被告人何某甲电话纠集被告人何某乙与何某丑等人前来帮忙打架。被告人何某乙电话通知被告人何某丙召集人员前往肖家村，后被告人何某乙骑摩托车携带一把管杀赶往现场。被告人何某丙电话联系何某寅并驾驶车牌号为湘M85550的白色福特小轿车搭乘何某寅、何某卯、何某申一同前往肖家村。被告人何某甲与何某庚在何某壬的指使下前去与肖某甲、王某甲等人交涉，以何某明被打为由要求肖某甲等人赔钱。双方因此冲突升级，被告人何某甲示意何某庚电话通知何某壬带领被告人汤某甲、何某乙等人与肖某甲械斗。被告人何某乙、汤某甲与何某壬等人来到后，被告人何某甲指着肖某甲对汤某甲等人喊道：“就是他，给我砍”，被告人何某乙、汤某甲等人遂持管杀追砍肖某甲等人，冲在最前面的被告人汤某甲还持管杀砍中唐甲驾驶前来搭救肖某甲等人的车牌号为粤SAT1**的黑色凯美瑞轿车车尾部，被告人何某丙等人也起哄并参与追逐，斗殴中肖某甲右手手指被砍伤。肖某甲等人被追逃离后，被告人何某乙等人乘坐被告人何某丙驾驶的小轿车欲离开时，肖某甲便驾驶一辆蓝色时代金刚货车追逐冲撞何某丙驾驶的小轿车，后指使唐甲驾驶凯美瑞小轿车冲撞该车，肖家村另有多人持砍刀、石块、砖头等凶器砍砸该车辆及车上人员，车内的被告人何某乙后脑勺被砸伤。被告人何某丙的车车窗及挡风玻璃、车前大灯、左前门、左右后门、仪表左前减震器车窗、挡风玻璃等被撞坏或毁损。

据以认定上述事实的证据有证人唐甲、王某甲、何某寅、何某卯、何某申等人的证言，辩认笔录，现场勘查笔录及照片，被告人何某甲、汤某甲、何某乙、何某丙的供述及辩解等。

另查明，原审被告人何某甲检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现。

本院认为，上诉人（原审被告人）郑某甲组织、指挥他人任意毁坏他人财物，其行为属于寻衅滋事行为，但是不构成寻衅滋事罪。原审被告人何某甲、汤某甲、何某乙、何某丙聚众斗殴人数多、规模大，社会影响恶劣，且持械聚众斗殴，其行构成聚众斗殴罪。原审被告人何某甲、汤某甲随意殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事犯罪中，原审被告人何某甲、汤某甲均起了积极主要作用，均系主犯。在聚众斗殴犯罪中，原审被告人何某甲起了积极主要作用，系主犯；原审被告人汤某甲、何某乙、何某丙起了次要辅助作用，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人何某甲检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。原审被告人何某甲、汤某甲、何某乙、何某丙归案后及庭审中如实供述自已的犯罪事实，并当庭认罪，可以从轻处罚。原审被告人何某甲、汤某甲一人犯数罪，应当实行数罪并罚。虽然原审被告人何某甲在2014年8月22日的行为不构成犯罪，但是在2015年8月28日的行为中构成寻衅滋事罪，原判对其以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，但考虑到原判对与其地位、作用一致的原审被告人汤某甲判处有期徒刑一年，故原审被告人何某甲犯寻衅滋事罪的刑罚不应因2014年8月22日的行为不构成犯罪而减轻。综上，原判根据原审被告人何某甲、汤某甲、何某乙、何某丙的犯罪事实、情节，量刑适当。

上诉人郑某甲提出“价格鉴定是无效的，且一审法院剥夺了上诉人重新鉴定的权利”的上诉理由。经审查，该价格鉴定书刑式要件不合法，因此该价格鉴定书不能作为定案的根据。故该上诉理由予以采纳。上诉人郑某甲提出“案发时上诉人郑某甲不在现场，同时没有证据证明上诉人郑某甲实施了犯罪，应宣告上诉人无罪”的上诉理由。证据表明上诉人郑某甲纠集他人寻衅滋事是实，但由于价格鉴证结论书因形式要件不合法而不予采信，导致被害人的损失无法确定，而根据司法解释的规定，任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的，才构成寻衅滋事罪。因此“应宣告上诉人无罪”的上诉理由予以采纳。

综上，原判认定上诉人郑某甲构成寻衅滋事罪事实不清，证据不足。永州市人民检察院的出庭意见不予支持。据此，对上诉人（原审被告人）郑某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第一百九十五条（三）项之规定；对原审被告人何某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四）项第二百九十三条第一款（一）项、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款（二）项之规定；对原审被告人汤某甲、何某乙、何某丙适用《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款（一）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126刑初198号刑事判决的第二、三、四项的定罪量刑部分；

二、撤销湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126刑初198号刑事判决的第一、五项；

三、原审被告人何某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月；

（刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2018年3月8日止。）

四、原审被告人郑某甲无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 徐国贤

审判员： 杨世清

代理审判员： 宋争文

二Ｏ一六年十月二十八日

书记员： 余莹霜