林春芳、陈腾均等开设赌场罪刑事二审刑事判决书

林春芳、陈腾均等开设赌场罪刑事二审刑事判决书

原公诉机关厦门市集美区人民检察院。

上诉人（原审被告人）林春芳，女，1992年1月25日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地福建省龙岩市连城县，住厦门市集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月11日被取保候审，2021年4月3日被逮捕，现羁押于厦门市第一看守所。

辩护人詹芳梅，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈腾均，男，1974年3月24日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地重庆市永州区，住厦门市集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月11日被取保候审，2021年4月3日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。

辩护人刘颖，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谭茂春，女，1978年9月12日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地重庆市永川区，住厦门市集美区。曾因殴打他人于2013年11月30日被漳州市公安局台商投资区分局处以行政拘留十五日并处罚款人民币一千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月11日被取保候审,2021年4月3日被逮捕，现羁押于厦门市第一看守所。

辩护人冯一泰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）连辉福，男，1991年1月10日出生，汉族，中专文化，务工人员，户籍地福建省厦门市集美区，住厦门市集美区。曾因赌博行为于2016年5月10日被厦门市公安局集美分局处以行政拘留十日并处罚金人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月11日被取保候审,2021年4月3日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。

辩护人陈荔、王翀，福建上达律师事务所律师。

原审被告人陈洋，男，1988年1月27日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地四川省遂宁市射洪县，住厦门市集美区。因犯盗窃罪于2010年12月13日被福建省厦门市集美区人民法院判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币二万五千元，2015年11月19日刑满释放；因犯故意伤害罪于2017年12月26日被福建省厦门市集美区人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月11日被取保候审，于2021年3月11日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。

原审被告人李俊强，男，1983年12月19日出生，汉族，高中文化，务工人员，户籍地福建省厦门市集美区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月20日被取保候审。

厦门市集美区人民法院审理厦门市集美区人民检察院指控原审被告人林春芳、陈腾均、谭茂春、连辉福、陈洋、李俊强犯开设赌场罪，于2021年3月11日作出（2020）闽0211刑初138号刑事判决。宣判后，原审被告人林春芳、陈腾均、谭茂春、连辉福不服，提出上诉。本院经审查于2021年5月19日立案受理并依法组成合议庭进行审理,经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：

1.2017年9月至11月间，被告人林春芳、李俊强伙同李志龙（另案处理）在厦门市集美区××街道××北三里××号开设赌场。该赌场开设两个月左右，共计抽水4000余元（币种人民币，下同）。

2.2017年10、11月，被告人林春芳、陈腾均、谭茂春、李俊强等人伙同陈三伟（已判决）在集美区××街道××北三里××号开设赌场，被告人陈洋和张龙（已判决）在赌场内负责抽“水钱”。该赌场开设两三天，每天抽水1万多元，共获利约2万元。

3.2017年底至2018年春节前，被告人连辉福受陈三伟（已判决）指使租用集美区英村顶新厝里202-9号，与被告人林春芳、陈腾均、谭茂春及陈三伟、彭学军（已判决）、陈明华、许秀锦（均另案处理）等人在该处开设赌场。被告人陈洋和张龙（已判决）在赌场内负责抽“水钱”，陈四伟、刘振（均已判决）在赌场负责放贷，尚帅威、陈文龙（均已判决）负责看场望风。该赌场开设半个月左右，每天抽水两三万元。期间为了逃避公安机关打击，该赌场搬至集美区侨英街道兑山潘涂社110号旁未拆迁的房子，又开了三四天，每天抽水两三万元，共获利约36万元。

2019年1月7日，被告人陈洋接电话通知后，主动向公安机关投案；2019年1月8日，被告人陈腾均、连辉福、谭茂春接电话通知后，主动向公安机关投案；2019年1月9日，被告人林春芳接电话通知后，主动向公安机关投案；2019年6月19日，被告人李俊强接电话通知后，主动向公安机关投案。到案后，被告人林春芳、陈腾均、谭茂春、陈洋、连辉福、李俊强在侦查阶段均如实供述上列犯罪事实。

审理期间，被告人林春芳、李俊强共同退缴了本案第1、2起开设赌场非法所得人民币24000元，被告人林春芳、陈腾均、谭茂春、连辉福、陈洋还另行主动退缴本案第3起开设赌场之非法所得共计人民币147800元。

原判认定上述事实的证据有：被告人林春芳等人的供述与辩解、证人陈三伟等人的证言、到案经过、辨认笔录、提取笔录、店面租赁合同、前科材料、票据、现场照片等。

原判认为，被告人林春芳、陈腾均、谭茂春、连辉福、陈洋、李俊强结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，被告人林春芳、陈腾均、谭茂春、连辉福、陈洋均系情节严重。本案系共同犯罪，被告人陈洋系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈洋系累犯，依法应当从重处罚。被告人林春芳、陈腾均、谭茂春、陈洋、连辉福、李俊强系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚，均自愿主动退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款的规定，判决如下：一、被告人林春芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万六千元；二、被告人陈腾均犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万四千元；三、被告人谭茂春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元；四、被告人连辉福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人陈洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；六、被告人李俊强犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；七、暂存法院的被告人退缴非法所得款项人民币171800元予以没收。

上诉人林春芳及其辩护人上诉、辩护意见提出,林春芳在开设赌场犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；本案认定犯罪情节严重错误，请求本院综合考虑其具有自首等情节依法改判并适用缓刑。

上诉人陈腾均及其辩护人上诉、辩护意见提出,陈腾均在开设赌场犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；本案认定犯罪情节严重错误，请求本院综合考虑其具有自首等情节依法改判并适用缓刑。

上诉人谭茂春及其辩护人上诉、辩护意见提出,谭茂春在开设赌场犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；本案认定犯罪情节严重错误，请求本院综合考虑其具有自首等情节依法改判并适用缓刑。

上诉人连辉福及其辩护人上诉、辩护意见提出，连辉福在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；具有自首情节且认罪认罚，系初犯、偶犯，积极认罪悔罪，需要照顾家庭，请求本院依法改判并适用缓刑。

经审理查明，上诉人林春芳、陈腾均、谭茂春、连辉福，原审被告人陈洋、李俊强开设赌场犯罪的事实清楚,有经原审举证、质证并列明在案的证据证实，本院予以确认。

另查明，判决后，本案第1、2起开设赌场犯罪的同案人李志龙已退缴违法所得8000元。该事实有厦门市集美区人民法院（2020）闽0211刑初1016号刑事判决予以确认。

关于上诉人林春芳、陈腾均、谭茂春、连辉福及辩护人提出各自在开设赌场犯罪中起次要或辅助作用，系从犯的意见。经查，上述四人均系以股东身份参与到开设赌场犯罪活动中并从中分红，不属于开设赌场犯罪的从犯，原判已经根据各上诉人、原审被告人在共同犯罪的具体地位作用进行区分并在量刑时予以考虑，该节意见不予采纳。

关于上诉人林春芳、陈腾均、谭茂春及辩护人提出原判认定各自犯罪情节严重错误的意见。经查，三上诉人伙同他人在数个场地、不同时间段开设赌场，抽头获利累计达30余万元，原判认定属犯罪情节严重并无不当，该节意见不予采纳。

本院认为，上诉人林春芳、陈腾均、谭茂春、连辉福、原审被告人陈洋、李俊强结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中林春芳、陈腾均、谭茂春、连辉福、陈洋均系犯罪情节严重。本案系共同犯罪，陈洋在共同犯罪中起次要作用系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。陈洋曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚。林春芳、陈腾均、谭茂春、陈洋、连辉福、李俊强具有自首情节，依法均可以从轻或者减轻处罚；均主动退赃，可酌情从轻处罚。林春芳、李俊强针对第一、二起开设赌场犯罪各自退缴赃款12000元，鉴于同案人李志龙也已经退缴赃款8000元，故多退缴的违法所得8000元平均退还给林春芳、李俊强。综上，原判认定事实清楚、定罪准确，审判程序合法，综合考虑全案情节，对各上诉人、原审被告人的量刑适当。但鉴于案件出现新情况，应对退缴违法所得判决部分予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持厦门市集美区人民法院（2020）闽0211刑初138号刑事判决第一、二、三、四、五、六项判决；

二、撤销厦门市集美区人民法院（2020）闽0211刑初138号刑事判决第七项判决；

三、上诉人林春芳、原审被告人李俊强针对本案第一、二起开设赌场犯罪各自退缴的违法所得人民币12000元，分别退还二人人民币各4000元，暂扣法院的其余退缴违法所得予以没收。

本判决为终审判决。

审 判 长： （杨陆平）

审 判 员： （刘荣秀）

审 判 员： （郑锋）

二〇二一年六月二十二日

法官助理： （姚洁）

书记员： （周华萍）

附：本案适用的相关法律规定

《中华人民共和国刑法》

第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执

行

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。