危急时刻伸援手 险象环生辩无罪

-----赵某强奸案辩护纪实

【案情简介】

本案的被告人老赵出生于1966年，案发于2018年，时年52岁，是北方某省某县某乡镇中心小学的校长。报案人高某1989年出生，案发时29岁，是该校一女教师。高某于2014年通过考试到该校任教。老赵称二人自2016年秋天开始发生了性关系，后一直保持到2018年8月老赵退二线，任视导员。老赵退二线后基本不到学校了，但学校的办公室兼宿舍未退。

老赵2018年10月29日中午酒后一直睡到下午5点左右，醒后想至学校收拾回自己被褥，也想和高某道别一下。于是老赵给高某打了个电话，然后就去了学校。高某接了电话后，给老赵屋里拉来了饮水机，烧上了水。老赵到学校后二人发生一次性关系，高某去给学生上了一节晚自习课后，又来到老赵屋里又发生一次性关系。事后，高某说我走了，老赵说：“走吧，我也退了，也不大方便了，在哪里见面也不太方便，以后尽可能少联系，如果在城里会面，别人知道了，我家里人都在城里，对我影响不好。高某听后心生不悦，但仍然为老赵把清洗下体的水端到卫生间换了盆清水回来，就回到自己的宿舍。

高某回到宿舍越想越不舒服，便跟曾追求自己的一个在公交公司上班的张性男青年说被校长强奸了，男青年便让她报警，高某又跟母亲说了，其母亲也让其报警，同时带着高某的弟弟向学校赶。当夜老赵被刑事拘留。

2018年11月4日百度贴吧某省教育吧突然出现一个《谁来保障贫困山区特岗女老师的人身安全》的帖子。一时间在这个贫困县的小县城无异于一颗惊雷，相关部门面临相当大的舆情压力。检察院提前介入，指导办案。

张某被刑事拘留后，家属急于救人，也不管是不是强奸，通过中间人给高某母亲说给50万元让高某到公安局作笔录称不是强奸，若公安局放人后再付50万元。2018年11月8日至11月10日高某去公安机关作了三次笔录说是与老赵发生性关系是自愿的。而在检察机关核实高某的笔录时，高某说出有调解，有给钱的情况，检察机关对高某进行了一翻法制教育，大致是作伪证要承担刑事责任，高某又修改了笔录，称与老赵不是自愿发生性关系了。2018年11月13日老赵被批准逮捕。

【律师策略】

此时此刻，本案面临极为不利的局面。且不说案件本身是通奸还是强奸，首先是舆情的影响在这样一个落后的贫困县，司法机关面临相当大的办案压力；其次，老赵家属给高某母亲的钱如何认定，相关人员是否被追究妨害作证的责任，而给钱这个事也会给人造成一种误解，不是强奸为什么要给钱呢？案件本身到底是否是真的强奸也是未知之谜，高某报案的动机又是什么？

面对这样的局面，老赵的家属知道用本县的律师是没什么希望的，就来到省城找律师。本律师就是在这样错综复杂的情况下接受的委托。

律师会见老赵时，老赵称二人是自愿的，且早已发生过多次性关系，并不存在强奸。结合当前的现状情况，律师认为必须作无罪辩护。否则，强奸罪一旦成立，在这样的舆情下，老赵一定会被重判，开除公职，后半生的退休待遇全免；家属及相关给高某母亲钱的人员也可能被追究责任。因此，制定了无罪辩护的策略。律师进行了法律检索工作，制作了检索报告。包括所有有关强奸罪的法律和司法解释，专家学者的论文及主要意见，有关强奸罪的无罪案例，无罪案例和有罪案例中对于如何认定强奸的评述等，然后再针对本案的具体案情进行论证。

【辩护意见摘录】

一、本案不构成一般情况下的强奸，也不构成特殊情况下的强奸。

我们知道一般情况下的强奸有暴力、胁迫或其他方法使妇女不能反抗的情形，而特殊情况下的强奸是指妇女处于不知反抗、不能反抗或不敢反抗的情形，而本案既不符合一般情况下的强奸，也不符合特殊情况下的强奸。

随着民众性观念的发展，强奸犯罪体现出非典型性及特殊性，但仍具备强奸罪构成要件基本特征，仍以违背妇女意志为本质特征。以强奸罪立法精神及价值取向为依托，以主客观相统一原则为依据，以行为时违背妇女意志为根本，以案件其他客观情形为重点考察。

性行为违背妇女的意志和手段行为的强制性是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分，前者是强奸罪的内在本质，后者是外部特征。行为人是否使用一定的手段行为，是确认性行为是否违背其意志的主要标志。[高铭暄、马克昌《刑法学》]行为人的强制手段，是指司法解释[最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》]中规定的“暴力、胁迫或其它手段”。

强奸罪的主观方面要求行为人必须有强行与妇女发生性关系的故意，即“奸淫”的故意，奸淫与发生性关系不是等同的概念。“与妇女发生性关系的意图”与“强行与妇女发生性关系的意图”是截然不同的两种主观心态。前者是思想，后者是犯意。强奸罪要求行为人应当是明知受害人不愿意与自己性关系而强行为之。

“违背妇女意志”的认定标准。我国刑法理论界中有两种不同认识：一种观点认为，在发生性关系的过程中，如果被害人能抗拒而不抗拒或者作不真正的抗拒，不能认定为违背妇女意志。只有在暴力、胁迫手段足以制服被害人，使被害人不能反抗时，才认定为强奸罪。而另一种观点认为，不能以被害人不反抗作为认定是否违背被害人意志的标准，被害人不反抗或反抗不明显不等于同意，应考虑被害人不反抗的具体原因。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中明确规定：“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未做反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。”如果被害妇女处于不知反抗、不能反抗或不敢反抗的状态时，此时的行为足以认定违背妇女意志，则没有必要要求有反抗表示。

简单总结一下就是，认定构成强奸罪的情形是：

一般情况下，在发生性关系的过程中，妇女能抗拒而不抗拒或者作不真正的抗拒，不能认定为违背妇女意志。只有在暴力、胁迫手段足以制服被害人，使被害人不能反抗时，才认定为强奸罪。

特殊情况下，不能以被害人不反抗作为认定是否违背被害人意志的标准，被害人不反抗或反抗不明显不等于同意，应考虑被害人不反抗的具体原因。如果被害妇女处于不知反抗、不能反抗或不敢反抗的状态时，此时的行为足以认定违背妇女意志，则没有必要要求有反抗表示。

1.本案不构成一般情况的强奸

老赵与高某发生性关系过程中没有使用暴力、胁迫或其他手段。行为人是否使用一定的手段行为，是确认性行为是否违背其意志的主要标志。本案中，老赵没有使用任何暴力、胁迫或其他手段。这一点老赵的笔录始终坚持，高某的笔录中在公安人员反复询问中都确认没有受到暴力胁迫或其他手段的干扰。且与其他客观证据都能印证，如现场没有任何暴力的痕迹，卷宗中医院的诊断证明，刑警队的情况说明：高某自述未被犯罪嫌疑人捆绑、殴打并称其身上没有伤，其不要求做人体活性操作检验鉴定。

性行为违背妇女的意志和手段行为的强制性是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分，前者是强奸罪的内在本质，后者是外部特征。行为人是否使用一定的手段行为，是确认性行为是否违背其意志的主要标志。

有没有违反高某的意志，是属于高某的主观心理状态，这种主观心理状态只有当事人自己最清楚，在产生争议时如何认定，只能通过其他客观情况作出判断。

高某在2018.10.29第一次性行为发生过程中，没有进行反抗或没有真正的反抗。她在2018.10.30日第一次笔录中陈述：“我反抗了，老赵抱住我时，我就推他，他力气大推不开，…发生了性关系”；2019.2.25日笔录陈述：“老赵就亲的我的嘴，我就躲，后老赵就亲我的脖子，我就用手推他的脑袋、胸，没推开，…”。我们暂不说老赵的陈述，单就是高某的陈述来说，这样的“反抗”就是“戏耍”，一种调情，是以上分析的没有作真正的抗拒。因此，公诉人在庭审时认为，高某推了老赵一下就是反抗，是错误的。

二人发生第二次性行为，是高某主动的，她在给学生上了一节课后主动来到老赵的房间，自己插上了门。

2.本案也不构成特殊情况下的强奸。

特殊情况下，如果被害妇女处于不知反抗、不能反抗或不敢反抗的状态时，此时的行为足以认定违背妇女意志，则没有必要要求有反抗表示。本案显然不存在高某不知反抗、不能反抗或不敢反抗情形。

首先，现有证据证明本案老赵没有使用任何暴力胁迫等手段，不存在暴力胁迫导致的不敢反抗情况。

其次，高某对发生性行为有认知能力。

高某身为人民教师，属于知识分子，具有完全行为能力人，对性行为的发生及后果均具有明确的判断与选择的能力。老赵陈述其与高某自2016年下半年以来持续保持性伴侣的关系，在事发当日，二人又有打电话相约发生性关系的意思表示，对于这种自愿与老赵发生性行为有明确的认知能力，并且希冀发生。

第三，高某在案发当时，如果不自愿，具有反抗能力，且不存在不能反抗的环境因素。

高某在事发当日精神正常，身体健康，没有饮酒或其他失去反抗能力的情况。在第一次发生性行为前，还为老赵拉了饮水机，烧好了开水，打扫了卫生；第一次性行为后还为学生上了一节课，第二次又主动来到老赵的房间发生第二次性行为，这些都证明高某当日属于正常状态，不存在不能反抗的情况，并且是主动追求发生性行为。

从当时的环境看，是发生在学校的办公室，属于公共区域，如果高某不同意，只需要喊一声，其他房间以及楼上楼下的其他老师及学生都能听到，而没有任何人听到她喊；第一次发生性行为时，老赵在插门时，高某没有逃避反而主动去走到床边，虽然没有完全放下褥子，但是主动走到了床边上；如果她不同意，为什么不去向门口逃开；房间内没有任何物品损坏，房间内没有任何反抗的痕迹，二人的衣服没有任何破损，二人身上没有任何伤痕或反抗留下的印记，这些都表现出当时没有使用暴力。

第四，高某也不可能因受到其他手段如职务升迁，导致她不敢反抗。

2018年8月老赵实际上已退了，不可能对她产生任何压力，更没有职权上管理关系，对她的薪金、升职等都没有任何影响。因此，不可能对她形成胁迫或其他压力。卷宗显示她与张某、其母亲以及其他人包括作笔录时，凡提到老赵的都是用“以前的校长”来称呼，说明她明确认识前校长对她没有职务上影响，况且卷宗中其他人的证言都证明高某属于外向性型性格，对于领导没有畏惧心理。

综上所述，本案不构成一般情况下的强奸，也不构成特殊情况下的强奸。

二、在案证据证明高某与老赵发生性行为时是积极配合的，不违背高某意愿的。

从二人的笔录可以确定，第一次发生性行为有采取老汉推车的姿势，这姿势如果女方不配合，男方根本不能得逞，这是常识；第二次发生性行为有采取后位方式，女方不配合就更是办不成的。因此，仅从发生性行为的姿势来看，高某是配合的，不可能违背她意愿，不属于强奸。

三、指控老赵构成强犯奸罪证据不足。

1.关于违背高某意愿证据仅仅只有她的陈述，属于孤证，没有任何其他证据印证。

一个人陈述万遍，作万次的笔录，也还都属于一个人的陈述，都做一个证据考虑。

第一次开庭时公诉机关认为张姓男友及高某母亲、弟弟的笔录能与高某的陈述印证是错误的。因为以上三人也是从高某那听来的，其根源还是高某的转述，即使高某告诉一万个人，信息的来源还她是自己，还是孤证。

2.本案发生性关系的客观证据缺失

鉴定意见显示，检材没有检出与老赵有关的生物成分根据《刑事诉讼法》第五十五条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；就是不能仅凭口供定罪规则，对于发生性关系这一事实，如果当事人一但改变陈述说没有发生过性关系，则本案会无法认定，因此，仅凭口供定案是相当危险的。 

3.本案没有形成完整的证明体系

由于老赵否认强奸，每次笔录都稳定，因此属于零口供。根据《刑事诉讼法》第五十五条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零五条规定，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑；证据已经查证属实；证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；全案证据已经形成完整的证明体系；根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；运用证据进行的推理符合逻辑和经验。对照本案来看显然未形成完整的证明体系。

综上所述，指控老赵强奸的证据只有高某的陈述，没有其他任何客观证据印证，我们知道，主观证据极易发生变化，在没有任何客观证据的情况下，仅依据所谓被害人的陈述定案，是非常危险的，一旦口供发生变化，后果不堪设想，必然改判无罪。

4.关于违背高某的意愿没有任何证据印证或补强。

本案老赵与高某对于是否自愿各执一词，属于“一对一”证据。“一对一”证据主要是指能够独立证明案件主要事实的直接言词证据，通常存在于被告人供述与被害人陈述、被告人供述与目击证人证言之间。审查和认定“一对一”证据的突破口在于间接证据。在直接证据相互对立案件中，间接证据的印证作用便显得尤为重要。依据证据裁判原则，直接言词证据如果缺乏其他证据进行印证，即便该证据内容再符合逻辑和经验法则，也不能作为定案的唯一依据，对强奸类案件“一对一”证据的审查，应注重从以下间接证据中寻找印证点和突破口:物证痕迹及鉴定意见、生物学痕迹及鉴定意见、人身检查及人体损伤程度鉴定书、报警时间和方式、证明被害人案发后状态的证人证言、被告人与被害人的身份信息。上述间接证据应就强奸罪构成要件的客观方面和主观方面进行印证和补强，达到排除合理怀疑的证明程度。

在客观方面主要是审查被告人是否“强行”与被害人发生性行为。在“一对一”证据情况下，被告人与被害人可能就是否强行发生性关系各执一词，需要借助间接证据予以印证。

主观方面是强奸罪认定的疑点和难点,在诸多案件中形成“一对一”的证据情形。主观见诸客观，客观反映主观，对强奸罪主观方面的认定，除依据被告人供述、被害人陈述外，还需借助于案件外在的表现或外在客观因素予以综合判断。

具体到本案当中，物证痕迹的证据没有，鉴定意见不能与老赵产生关联性；高某的内衣内裤没有撕裂的痕迹，没有提取到精斑，检验报告也没有检出精斑的成分；生物学痕迹及鉴定意见缺乏；高某身上没有任何受伤的痕迹，也没有提取张某的生物学痕迹，也没有人体损伤及损伤程度鉴定意见；报警的缘由是基于张性男友及高某母亲的怂恿；第一次发生性行为后，高某还能正常上课，其他老师没有发现异常。综之，对高某陈述的违背自愿性，没有任何证据可以印证和补强，也更不能排出合理怀疑。

【案件结果】

该案张某于2018.10.30日被刑事拘留，公安机关侦查终结后，检察院经过两次补充侦查，两次延长侦查期限；法院阶段，延长期限一次，检察院建议延期审理，补充侦查一次，经过两次开庭审理，2020年3月18日检察院终于撤回起诉，3月19日法院裁定准予撤回起诉。然而检察院撤回起诉后仍然不放人，不解除羁押，准备再次补充侦查。经过向最高人民检察院申诉控告，终于2020年3月26日出具了不起诉决定书，解除了羁押。

【典型意义】

本案在这个落后的贫困县具有一定的影响，其结果也改变了当地人们，包括司法机关根深蒂固的“奸出妇人口”的定论。该县看守所羁押的嫌疑人中从没有一个无罪的走出看守所。老赵为作为一个学校的校长，在当地也算是成功人士，亲朋好友不乏有在司法系统、政府部门人员，在案件办理过程中，这些人也都认为无罪不可能实现。然而，本案律师超强驾驭案件的能力，精细化、体系化的辩护，终于获得了无罪的结果。

【回顾思考】

回顾本案，是一起典型的在一定舆情下相对成功的案例。有舆情影响的案件，办案机关往往受到较大的压力，往往更倾向于“受害人”这一方，对“嫌疑人”将错就错的情况时有发生。如何消除舆情的影响或者降低舆情的影响是我们努力的方向。

在强奸、猥亵类案件中，给“受害人”支付一定数额的金钱，“受害人”改变口供也是一件极其危险的事情，这类案件中身陷囹圄的同行十有八九也是出在这个问题上。那么，这类案件到底如何把握，对律师、对当事人及其家属是一个严峻的挑战。

本案初始阶段，老赵家属与高某母亲达成了100万元的意向，并且实际支付了50万元，因故未达到目的，如果老赵确实构成罪强奸罪，不但支付的50万元不可能要回来，相关人员还可能被追究妨害作证罪的刑事责任。在案件办事过程中高某母亲明确表示不可能退钱，也不写详解书，如果写谅解书则再付50万元。针对此种情况，经研判我们认为，还是要尽量要争取到谅解书，因为这类案件如果“被害人”不谅解，如果“被害人”持续上访，以当前的社会现状，办案单位为了稳定等因素极有可能会从速、从严按照两个基本（事实基本清楚，证据基本充分）判决，将给辩护工作带来不可逾越的障碍。因此，我们又与对方的律师进行了多次协商，终于达成了调解协议，主要内容为：再支付高某13万元，此前的50万元不要求退回，高某对老赵表示谅解，并明确不管司法机关对老赵作出如何处理包括不起诉或判决无罪，均认可，不提异议。这样后期如果判决无罪办案机关不会承受太大的压力，也就消灭了舆情。这一切调解工作都是在对方有律师参与的情况下进行的，并且检察院也给高某作了《听取“受害人”意见表》，这样有效避免了“伪证”的风险。

另外，在第二次开庭前，检察机关再次讯问了老赵，问老赵：“这63万元钱是什么钱？”，老赵答：“我的律师说这63万元钱给高某就是为了让高某承认发生性关系是自愿的”，看到这句笔录我吓了一大跳。开庭时我当庭询问老赵，老赵说没有说过这句话，签笔录时也没有看到有这句话。那么，这句话难道是检察人员私自写上去的？到现在也是未解之谜。足见这类案件的凶险，大家一定提高警惕。

【律师简介】

郭彦卫 北京市盈科（石家庄）律师事务所 盈科全国刑事法律专业委员会副主任，

毕业于首都师范大学中文系、河北大学法律系、中国政法大学研究生院诉讼法专业，石家庄市律师协会刑事业务委员会委员，河北省律师协会职务犯罪辩护与代理委员会委员。著有《刑事辩护全流程实务指引与文书模板》（法律出版社出版）。

郭彦卫律师专业专注于刑事案件，执业10几年来办理了上百起刑事案件，法院判决无罪、检察机关撤诉和不起诉、公安机关撤销案件等无罪案例多起。韩某合同诈骗案经15年申诉，无罪成功，入选2019年盈科全国十大无罪案件。现主要致力于刑事业务：刑事辩护、刑事代理、刑事合规、机关/企事业单位的刑事法律风险诊断/防控，刑事专项顾问等；指导年轻律师办理刑事业务。