张怀正等犯生产、销售假药罪二审刑事判决书

张怀正等犯生产、销售假药罪二审刑事判决书

原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张怀正，男，1978年12月18日出生于山东省阳谷县，汉族，中专文化，农民，住北京市海淀区。因本案于2014年9月9日被抓获，同月16日被刑事拘留，2014年10月17日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。

辩护人张雨，北京市尚权律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈永华，女，1977年7月12日出生于山东省阳谷县，汉族，高中文化，农民，住北京市海淀区。因本案于2014年9月10日被监视居住。

原审被告人彭明斌，男，1973年6月16日出生于四川省宜宾县，汉族，中专文化，宜宾县泥溪文星村一村卫生室负责人，住四川省宜宾县。

四川省宜宾县人民法院审理四川省宜宾县人民检察院指控原审被告人张怀正、陈永华犯生产、销售假药罪、原审被告人彭明斌犯销售假药罪一案，于二〇一五年三月十九日作出（2015）宜宾刑初字第46号刑事判决，原审被告人张怀正、陈永华不服，提出上诉。我院于二〇一五年七月十四日将该案发回重审。宜宾县人民法院另行组成合议庭，于二〇一六年五月四日作出（2015）宜宾刑初字第230号刑事判决。原审被告人张怀正、陈永华不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员雷云云出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张怀正及其辩护人张雨、上诉人（原审被告人）陈永华、原审被告人彭明斌到庭参加诉讼。本案经延期审理后，现已审理终结。

原判认定：被告人张怀正与被告人陈永华系夫妻关系。2007年，张怀正在淘宝网上注册登记“中国蟾蜍网”的网店。2010年，陈永华以其妹陈某1的身份，在淘宝网上注册登记“北京蟾业首都品质”的网店。张怀正未报国家药监部门审批，自行设计、制作“蟾寿康”系列产品的包装，编造营业执照、检验报告及批号等。二被告人未经国家相关部门的批准，在北京的住所生产、加工“蟾寿康”系列产品后上网陈列并宣传、销售。2009年6月起，在淘宝网店“中国蟾蜍网”上开始销售“蟾衣胶囊、蟾衣超细粉胶囊”等产品。2010年7月起，在淘宝网店“北京蟾业首都品质”上开始销售“北京特效蟾衣胶囊”、“蟾酥膏”等产品。张怀正、陈永华大量印制宣传单、说明书，并与百度时代网络技术（北京）有限公司签订推广服务合同，利用百度引擎平台等方式，大量宣传推广其生产、加工的“蟾寿康”系列产品是“癌症首选”、“对各种癌症临床有效率达90%以上”。在淘宝旺旺和QQ上与客户交流的过程中，二被告人冒充医生、院长或专家，对众多癌症患者及家属宣传“蟾寿康”系列产品有神奇功效，诱骗消费者“按疗程购买套餐产品”。截止2014年9月9日案发时止，被告人张怀正、陈永华在淘宝网店“中国蟾蜍网”累计销售“蟾寿康”蟾衣胶囊、蟾皮胶囊、蟾酥膏等产品493笔，销售金额600624元，淘宝网店“北京蟾业首都品质”累计销售“蟾寿康”蟾衣胶囊、蟾皮胶囊、蟾酥膏等产品677笔，销售金额1126960.60元，其中扣除销售记录中被告人张怀正、陈永华所称的为二个网店刷信用的购买记录和同一链接重复计算的情况外，“中国蟾蜍网”网店累计销售“蟾寿康”蟾衣胶囊、蟾皮胶囊、蟾酥膏等产品金额达223715.85元；“北京蟾业首都品质”网店累计销售“蟾寿康”蟾衣胶囊、蟾皮胶囊、蟾酥膏等产品金额达220398.14元；二网店合计销售金额为444113.99元（其中2011年5月1日前的销售金额为17380元、5月1日后的销售金额为426733.99元）。

被告人彭明斌系宜宾县泥溪文星村一村卫生室负责人且取得执业许可证。2014年5月以来，彭明斌在被告人张怀正、陈永华未出具相关药品批文的情况下，在“中国蟾蜍网”网店以950元一个疗程（5瓶）购买了3次3个疗程共15瓶“蟾皮胶囊”，以1000元一个疗程出售给本村患有癌症的村民。

另查明，经宜宾市食品药品监督管理局于2016年2月1日作出宜食药监发（2016）9号文件认定，“蟾寿康蟾衣胶囊”、“蟾寿康蟾皮胶囊”、“京康牌蟾酥膏”、“蟾寿康蛤蟆油”为假药。2014年9月18日，陈永华向公安机关缴纳违法所得35万元。

原判认定上述事实的证据有：宜宾县药监局移送材料，受案登记表、立案决定书，搜查笔录，扣押决定书及清单、照片，宜宾市药监局认定意见、复函、北京市海淀区食品药品监督管理局复函，视听资料、电子数据，卫生许可证、营业执照、药品检验报告，网店及电脑资料图片，“北京蟾业首都品质”、“中国蟾蜍网”销售记录，电话记录，购买记录、支付宝账户、聊天记录截图，账户交易明细，卫生室执业许可证，户籍信息，被害人陈述，证人证言，被告人供述等。

原判认为，被告人张怀正、陈永华违反国家对药品管理法律的规定，擅自生产、销售未经国家有关部门批准登记、检验的药品，金额达40余万元的行为已构成生产、销售假药罪。被告人彭明斌违反国家对药品管理法律的规定，明知其所售药品是假药的情况下，仍然予以销售的行为已构成销售假药罪。被告人彭明斌犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。在共同犯罪中，张怀正起主要作用，是主犯，陈永华起次要作用，是从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人张怀正有坦白情节，可从轻处罚。被告人陈永华、彭明斌属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人彭明斌自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第三十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十二条之规定，判决：一、被告人张怀正犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金700000元；二、被告人陈永华犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金300000元；三、被告人彭明斌犯销售假药罪，免予刑事处罚；四、被告人张怀正、陈永华违法所得350000元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人张怀正、陈永华的违法所得76733.99元，上缴国库。

上诉人张怀正上诉提出其所生产、销售的蟾类产品属于不需要批准文号管理的中药材和中药饮片，不属于假药，请二审法院改判其无罪。

上诉人张怀正的辩护人除同意上述意见外，另提出三点辩护意见：一是原判认定犯罪金额有误、采信的销售金额记录不符合电子证据的采集要求，不应作为证据使用；二是被告人张怀正及陈永华的行为应当适用《刑法修正案（八）》之前的司法解释；三是即使本案确构成犯罪，亦应当考虑到本案所涉药品确有治疗功效，应当从轻判处。

上诉人陈永华提出与张怀正相同的上诉意见，另提出原判采信的销售记录并不完整，导致多计入了未交易成功金额。

二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应当维持原判。

经审理查明：

一、被告人张怀正与被告人陈永华系夫妻关系。被告人张怀正于2007年在淘宝网上登记注册了“中国蟾蜍网”网店，被告人陈永华于2010年用其妹陈某1身份证在淘宝网上登记注册“北京蟾业首都品质”网店，二网店均未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》。被告人张怀正在位于北京市海淀区八里庄路62号1号楼1001号的家中编造虚假《药品生产许可证》、《企业营业执照》以及《药品检验报告》，设计并制作产品外包装，生产了“蟾寿康”牌蟾衣胶囊、蟾皮胶囊、蛤蟆油、“京康牌”牌蟾酥膏等产品，并于2009年6月起上网陈列于“中国蟾蜍网”淘宝网店中销售，于2010年7月起上网陈列于“北京蟾业首都品质”淘宝网店中销售。被告人陈永华协助被告人张怀正回复淘宝买家对以上药品的咨询及打包发货，并于2012年与百度时代网络技术（北京）有限公司签订推广服务合同，利用百度引擎对二网店及产品进行宣传。截止2014年9月9日案发，二网店除去与“盛达店铺27698”、“人人健康家家快乐”、“迎客松6889”、“chentiantian1993”、“chentiantian19930423”等的虚假交易金额、二网店相互对刷金额、同一购买账号同笔交易的重复计算金额、《刑法修正案（八）》实施之日即2011年5月1日之前的交易金额，累计销售430543.99元。

另查明，2014年9月9日，公安机关在被告人张怀正、陈永华家中查获其生产的“蟾寿康”牌蟾衣胶囊6瓶、磺胺软膏5盒、红豆杉胶囊5瓶等假药及制售假药的原材料和工具。次日，经公安机关通知，陈永华主动到派出所接受讯问，并如实供述了其犯罪事实。2014年9月18日，被告人陈永华向宜宾县公安局退缴待结案款35万元。

认定上述事实，有经一审庭审质证、本院予以确认的下列证据证实：

1、受案登记表、立案决定书、宜宾县食品药品监督管理局案件移送资料，证实本案系经群众举报后公安机关予以立案侦查。

2、北京市海淀区食品药品监督管理局关于协查“蟾寿康蟾衣胶囊”真伪的复函、宜宾市食品药品监督管理局（以下简称“宜宾市药监局”）认定意见，证实北京市工商局企业信息网无“北京航医制药有限公司”、辖区内亦无“北京航医制药有限公司”药品生产企业；宜宾市药监局以药品外包装标示有虚假生产企业、虚假批准文号认定“蟾寿康”牌蟾衣胶囊、蟾皮胶囊、蛤蟆油、“京康牌”蟾酥膏属于以非药品冒充药品，为假药。

3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、视听资料、领条，证实2014年9月9日，民警对被告人张怀正、陈永华位于北京市海淀区的住所进行搜查。搜查出“蟾寿康”蟾衣胶囊6瓶、磺胺软膏5盒、红豆杉胶囊5瓶、白瓶胶囊72瓶、干蟾蜍粉末7.7公斤、干蟾皮11.5公斤、干蟾衣2.7公斤、塑料瓶子338个、包装盒2170个、不干胶标签贴1860张、空胶囊壳1.8斤，无包装胶囊1.3斤、塑料膜封口机2台、生产日期标码机1台、电子秤3台等物，以及虚假卫生许可证4份、虚假企业法人营业执照4份、虚假药品检验报告4份、虚假营业执照1张等物并予扣押。

4、生产许可证、营业执照、药品检验报告、北京蟾业研究中心宣传单、百度推广服务合同、“北京蟾业首都品质”、“中国蟾蜍网”网店页面截屏、被告人张怀正所使用电脑的制作资料、聊天记录截屏，证实张怀正所使用电脑中保存有其虚假制作的《生产许可证》、《营业执照》、《药品检验报告》、《药品说明书》，上述二网店利用百度搜索引擎进行宣传并在淘宝网上销售。

5、“中国蟾蜍网”、“北京蟾业首都品质”销售记录，证实该二网店扣除与“盛达店铺27698”、“人人健康家家快乐”、“迎客松6889”、“chentiantian1993”、“chentiantian19930423”的虚假交易记录、二网店相互对刷的记录、同一账号在相同时间的相同交易记录、2011年5月1日之前的交易记录，销售金额为430543.99元。该销售记录由被告人张怀正签字捺印予以确认。

6、电话记录，证实公安机关根据销售记录载明的买家信息，随机抽取8个电话进行询问，其中7个买家证实在二网店中购买了蟾衣胶囊，1个买家证实购买了蟾衣。

7、证人王某某、陆某某、张某1证言，证实他们分别于2011、2012年在淘宝网“北京蟾业首都品质”、“中国蟾蜍网”两个网店购买了蟾衣胶囊。网店老板称该药由正规生产厂家北京航医制药有限公司生产，是治疗癌症的特效药。

8、被告人张怀正供述，证实他和陈永华是夫妻。2007年他用自己的身份证在淘宝网开设了“中国蟾蜍网”网店，用陈某1的身份证开设了“北京蟾业首都品质”网店，平时网店主要由他和陈永华在经营和联系客户。他的生产方法是购买原材料后，用粉碎机将蟾皮、蟾衣或者干蟾蜍打成粉末，用电子秤称好放入胶囊壳，再按100粒的规格装入塑料瓶，根据粉末的类型，贴上他自行设计并打印出来的“蟾寿康”蟾衣胶囊或者蟾皮胶囊等的标签，装进包装盒中，用塑料膜包装封好。用于销售药品的批准文号、制药公司、生产许可证、企业法人营业执照、药品检验报告等都是他自己在电脑上制作后打印出来的。他在网店中销售的药品包括200元一瓶的“蟾寿康”蟾皮胶囊、635元或658元一瓶的蟾衣胶囊、1800元一瓶的蛤蟆油、1680元一瓶的蟾酥丸、300元一盒的蟾酥膏、100元一盒的磺胺软膏、280元一瓶的红豆杉胶囊。但是。在两个网店的销售记录中，“人人健康家家快乐”、“盛达店铺”、“迎客松”、“chentiantian1993”、“chentiantian19930423”的交易记录是他或者弟弟张某2、妹弟赵某某、侄女陈某2用来刷信用的，是虚假交易。交易记录也包含了他们卖10元一张的蟾衣、蟾皮的金额。

张某2、赵某证言，证实他们分别是张怀正、陈永华的妹弟和弟弟。他们注册了淘宝账号“人人健康家家快乐”和“盛达店铺27698”，曾在张怀正和陈永华的要求下按二人所给的收货人信息在网店“北京蟾业首都品质”和“中国蟾蜍网”拍下单子，形成交易记录。有时也直接把账号的密码拿给张、陈二人，由二人自行操作。

9、被告人陈永华供述，证实她和张怀正是夫妻。张怀正淘宝网注册了“中国蟾蜍网”网店后，她用妹妹陈某1的身份证在2010年注册了“北京蟾业首都品质”网店。网店主要销售“蟾寿康”系列药品，由张怀正负责进货、制作、销售，她偶尔帮张怀正回复信息和打包快递发货。张怀正的制药过程是购买干蟾蜍皮后，在家中打成粉装在胶囊壳里，再按100粒的规格装入塑料瓶，贴上标签装入药盒。张怀正自己在电脑上制作了卫生许可证、药品检验报告，还编造了药品批准文号。“人人健康家家快乐”、“盛达店铺”、“迎客松”、“chentiantian1993”、“chentiantian19930423”以及请的水军都为他们刷过信誉，并未产生真实的交易。销售流程是客户在网上下单后，他们把货备好，有时候快递公司自己取，有时张怀正开车送去快递公司发货，购买方收到货满意后再在网上确认。网店是用她的卡号为62128×0712的银行卡来收款的。

证人陈某1证言，证实她姐姐陈永华曾借她的身份证在北京开了网店。

账户交易明细，证实被告人陈永华卡号为62128×0712的招商银行卡有多笔网上支付宝交易收入。

10、宜宾县公安局经侦大队出具的情况说明，证实民警于2014年9月9日晚8时许，在被告人张怀正、陈永华北京的家中将张怀正抓获。被告人陈永华于次日按公安机关要求到派出所接受讯问并如实供述了犯罪事实。

11、四川省政府非税收入一般缴款书，证实被告人陈永华于2014年9月18日向宜宾县公安局退缴待结案款35万元。

12、户籍信息，证实被告人张怀正、陈永华在作案时已达应负完全刑事责任年龄。

二、被告人彭明斌系取得了执业许可证的乡村医师，为宜宾县泥溪文星村一村卫生室的负责人。文星村村民代某之妻唐某因患直肠癌一直在该卫生室治疗。2014年上半年，代某委托被告人彭明斌为其妻代购抗癌药物，被告人彭明斌以950元一个疗程的价格分三次在淘宝网店“中国蟾蜍网”替代某购买了三个疗程的“蟾寿康”蟾皮胶囊，每次实际收取代某某现金1000元。在购买过程中，被告人彭明斌未对该药品的正规性进行核查。

认定上述事实，有经一审庭审质证、本院予以确认的下列证据证实：

1、医疗机构执业许可证，证实泥溪文星村一村卫生室为取得国家许可的医疗机构，其主要负责人为被告人彭明斌。

2、被告人彭明斌的供述，证实他是宜宾县泥溪文星村一村卫生室的负责人，具有乡村医师执业许可证，他知道不能到不正规的地方进药。文星村村民代某的老婆唐某患有直肠癌，平时一直在卫生室输液保守治疗。2014年上半年，代某叫他帮忙在网上搜索看有没有和他老婆吃过的有疗效的“华蟾素”相类似的药，他在网上搜到“蟾寿康”胶囊，看了网店资料后就帮代某先买了一个疗程，花了950元，收了代某某1000元。后来又以相同的价格帮代某买了两次。

3、证人代某证言，证实他老婆唐某患了癌症在文星村卫生室彭明斌处治疗。他叫彭明斌帮他老婆推荐药，彭明斌就在网上搜索，帮他们买过三次“蟾寿康”胶囊，每次5瓶1000元，共给了彭明斌3000元。

4、户籍信息，证实被告人彭明斌的身份情况。

本院认为，上诉人（原审被告人）张怀正、陈永华违反国家对药品的监管规定，生产、销售假药价值40余万元的行为，已构成生产、销售假药罪，且属情节严重。原审被告人彭明斌在帮助他人购买治疗癌症的药物时，未通过正规途径购买，疏于审核，但其主观上并无销售假药的故意，客观上只收取了150元价差。其行为应属情节显著轻微，不应以犯罪论处。在被告人张怀正与陈永华的共同犯罪中，被告人张怀正负责购买原材料、生产制作药品、伪造相关证照和批准文号、宣传药品疗效、回复客户咨询、组织药品发货，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陈永华协助被告人张怀正回复客户和打包发货，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人陈永华主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。

上诉人张怀正、陈永华及张怀正辩护人提出二人销售的药品属于不需要批准文号管理的中药材和中药饮片，故无罪的辩解和辩护意见。经查，被告人张怀正、陈永华未获国家批准即自行生产、销售药品，编造了工商营业执照、药品检验报告、药品批准文号、生产厂家名称，以标示了功能主治、适用范围的胶囊、膏药等形式销售，并不属于原生中药材或中药饮片。且本案所涉药品均有地市级以上药品监督管理部门出具的系假药的认定意见，二人的行为均已构成生产、销售假药罪，故对此辩解辩护意见，本院不予采纳。

上诉人及辩护人均提出本案销售金额计算有误的意见，上诉人张怀正的辩护人另提出销售记录不符合电子证据的采集要求的意见。经查，本案采信的销售记录均以买家实际支付货款的金额为计算对象，并由原审被告人张怀正签字捺印予以确认，具有真实性；在计算销售金额时亦扣除了虚假交易金额、重复计算金额、《刑法修正案（八）》之前的交易金额，故以上辩解和辩护意见，本院均不予采纳。

辩护人提出本案应当适用《刑法修正案（八）》实施之前的司法解释的意见。经查，被告人张怀正、陈永华的生产、销售行为自2009年6月起延续至2014年9月案发，二人在2011年5月1日之前的销售金额已予扣除，之后二被告人生产、销售的行为应当适用当时的法律即新的司法解释，该辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。

辩护人提出应当考虑到本案所涉药品确有治疗功效，希望从轻判处的意见。经查，二被告人均供述所售药品系中药原材料制作，且有部分为原生中药材，该供述亦得到了证人证言的证实。且案发后，未在二人销售的药品中鉴定出有毒、有害的非药物成分，故其制售假药的社会危害性相对较轻,其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。

综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第十三条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第十二条、第十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

（一）撤销四川省宜宾县人民法院（2015）宜宾刑初字第230号刑事判决；

（二）上诉人（原审被告人）张怀正犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月9日起至2018年9月8日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）

（三）上诉人（原审被告人）陈永华犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十五万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）

（四）原审被告人彭明斌无罪。

（五）对扣押在案的“蟾寿康”牌蟾衣胶囊等假药及制售假药的原材料、工具予以没收。

本判决为终审判决。

审判长： 唐冬斌

审判员： 邓晓琴

代理审判员： 黄云

二〇一六年十一月二十五日

书记员： 郑江