邢菊、汤美珍、周尚辉、乔春梅私分国有资产再审刑事判决书

邢菊、汤美珍、周尚辉、乔春梅私分国有资产再审刑事判决书

原公诉机关云南省通海县人民检察院。

原审上诉人（一审被告人）邢菊，女，1963年1月25日生，汉族，云南省通海县人，中专文化，原任通海县房管所工会出纳，住通海县。因本案于2014年5月20日被通海县人民检察院取保候审。因犯贪污罪，被本院判决免予刑事处罚。

原审上诉人（一审被告人）汤美珍，女，1972年2月9日生，汉族，云南省通海县人，大学文化，中共党员，原系通海县房管所工作人员，住通海县。因本案于2014年5月23日被通海县人民检察院取保候审。因犯贪污罪，被本院判决免予刑事处罚。

辩护人王桂云，云南伟欣律师事务所律师。

辩护人尧宗梁，国浩（昆明）律师事务所律师。

原审上诉人（一审被告人）周尚辉，男，1960年4月7日生，汉族，云南省华宁县人，初中文化，原系通海县房管所工作人员，住通海县。因本案于2014年5月21日被通海县人民检察院取保候审。因犯贪污罪，被本院判决免予刑事处罚。

原审被告人乔春梅，女，1978年3月30日生，汉族，云南省通海县人，大专文化，中共党员，原任通海县房管所工会组长，住通海县。因本案于2014年5月20日被通海县人民检察院取保候审。因犯贪污罪，被本院判决免予刑事处罚。

辩护人杨雄显，云南杨雄显律师事务所律师。

云南省通海县人民检察院指控被告人邢菊、汤美珍、周尚辉、乔春梅犯贪污罪一案，云南省通海县人民法院于2014年10月10日作出（2014）通刑初字第198号刑事判决。宣判后，原审被告人邢菊、汤美珍、周尚辉不服提出上诉。本院经过二审，于2015年1月14日作出（2014）玉中刑终字第153号刑事判决。判决发生法律效力后，经本院院长发现，本院于2015年9月14日作出（2015）玉中刑监字第21号再审决定书，决定本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，再审了本案。经过阅卷审查，提审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

云南省通海县人民法院一审认定：

1、2000年至2003年，被告人乔春梅、邢菊、汤美珍、周尚辉在通海县房管所工作期间，在参与对下属园林绿化公司、通海杞麓房地产评估事务所经营、改制过程中，利用职务之便，同通海县房管所所长钱某、副所长陈某、出纳汤某、会计李某（四人已判刑）等，采取虚列支出等手段，共同贪污公款人民币203800元。其中，四被告人各自分得赃款人民币23600元。

2、2004年，被告人乔春梅、邢菊、汤美珍、周尚辉在通海县房管所工作期间，在向通海县审计局上缴违纪款过程中，利用职务之便，同通海县房管所所长钱某、副所长陈某、出纳汤某、会计李某（四人已判刑），采取收入不入帐等手段，共同贪污公款人民币86750元。其中，四被告人各自分得赃款人民币10000余元。

3、2010年，被告人乔春梅、邢菊、汤美珍、周尚辉在通海县房管所工作期间，在向通海县审计局上缴违纪款过程中，利用职务之便，同通海县房管所所长钱某、副所长陈某等人，采取虚列支出等手段，共同贪污公款人民币38200元。其中，四被告人各自分得赃款人民币3820元。

云南省通海县人民法院认为，被告人乔春梅、邢菊、汤美珍、周尚辉是国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论，在履行组织、监督、管理与职权相联系的公共事务活动中，四被告人利用职务上的便利，同钱某、陈某、李某、汤某利用收入不入账、虚构集资合同及出资名册等手段，共同侵吞公款328750元，四被告人各自分得37420元，四被告人非法占有公共财物的行为，侵犯了公共财物所有权和国家的廉政建设制度，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，构成贪污罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。四被告人在与另案处理的钱某、陈某、李某、汤某共同贪污犯罪中，起次要、辅助作用，是从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。四被告人在未被讯问、采取强制措施前，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。四被告人已退缴赃款，可酌情从轻处罚。据此，一审决定对四被告人减轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款，第三百八十三条一、三款，第二十五条一款，第二十七条，第六十七条一款，第六十三条一款，第七十二条一款，第七十三条二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人乔春梅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、被告人邢菊犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、被告人汤美珍犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；四、被告人周尚辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；五、随案移送的审讯期间光盘十二张，附卷保存。

原审被告人邢菊、汤美珍、周尚辉不服一审判决，以判决认定事实不清，证据不足，其行为不构成贪污罪，请求撤销原判依法宣告无罪为由，向本院提出上诉。本院二审认为，一审程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，但对上诉人邢菊、汤美珍、周尚辉及原审被告人乔春梅的量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决：（一）、维持通海县人民法院（2014）通刑初字第198号刑事判决第五项。（二）、撤销通海县人民法院（2014）通刑初字第198号刑事判决一、二、三、四项，即1、被告人乔春梅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；2、被告人邢菊犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；3、被告人汤美珍犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；4、被告人乔春梅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（三）、上诉人邢菊犯贪污罪，免予刑事处罚；（四）、上诉人汤美珍犯贪污罪，免予刑事处罚；（五）、上诉人周尚辉犯贪污罪，免予刑事处罚；（六）、原审被告人乔春梅犯贪污罪，免予刑事处罚。

再审中，玉溪市人民检察院认为，被告人邢菊、汤美珍、周尚辉、乔春梅的行为构成私分国有资产罪，四被告人积极提供相关材料并参与私分国有资产，应作为单位其他直接责任人员承担相应的刑事责任。

被告人邢菊对一、二审认定其参与贪污的数额认定没有意见，但认为其是一般工作人员，没有参与领导决策，其行为不构成贪污罪，要求改判无罪。

被告人汤美珍对一、二审认定的事实及证据没有意见，但认为所在单位属自收自支单位，其是普通职工，主观上没有贪污公款的意思，单位发给职工的钱是福利费，其行为不构成犯罪。

被告人汤美珍的辩护人提出被告人汤美珍的行为属于情节显著轻微，不应当作为犯罪处理，要求依法改判汤美珍无罪。理由：1、汤美珍不属于刑事法律中“从事公务的国家工作人员”的职务犯罪主体，不可能构成贪污罪。2、被告人汤美珍确实向通海县房管所园林绿化公司集资10000元，一审判决将该集资款认定为“贪污”错误。3、汤美珍确实存在“兼职”、“加班”情况，领取的3600元属兼职工资和福利费，一审认定为贪污错误。4、根据相关司法解释，贪污、挪用公款用于集资、入股等营利活动，所获得的利息、收益不应计入贪污、挪用公款的数额，被告人汤美珍等职工在通海县房管所园林绿化公司领取的集资利息、收益不能作为犯罪数额计算。5、通海县杞麓房地产评估事务所属于私营企业，不隶属于通海县房管所，财产不具有国有财产和公共财产的性质。股东及其亲属从该事务所获得的分红、退股款以及用该事务所款项购买商业保险、上缴有关违纪款的行为不构成“贪污”或其他犯罪。6、被告人汤美珍对单位用公款上交违纪款等无决定权，也未实施收入不入帐等犯罪行为，不应承担责任。7、在本案中被告人汤美珍的行为属于情节显著轻微，不应当作为犯罪处理。

被告人周尚辉对一、二审认定其参与贪污的事实及证据无异议，但提出其是普通职工，没有伙同领导进行贪污，也没有提过意见和建议，其行为不构成贪污罪。

被告人乔春梅对一、二审认定其参与私分公款的金额没有意见，但提出其分得的3820元是以水电费的名义从单位工会费列支，属于职工福利，其行为不构成犯罪。

被告人乔春梅的辩护人提出一、二审判决认定事实不清，适用法律不正确，应予撤销，要求宣告被告人乔春梅无罪。认为被告人乔春梅没有参与所长钱某、副所长陈某策划，没有参与会计李某、出纳汤某具体实施利用收入不入帐、虚构集资合同及出资名册等手段侵吞公款的犯罪事实，仅系不知情的情况下接受相应款项。主观上没有犯罪故意，客观上没有实施犯罪行为，其行为不构成贪污罪。

本案经再审审理查明：

1、2000年至2003年，被告人邢菊、汤美珍、周尚辉、乔春梅在通海县房管所工作期间，在对下属园林绿化公司、通海杞麓房地产评估事务所经营、改制过程中，所长钱某（另案处理）开职工会或召集副所长陈某、会计李某、出纳汤某，职工邢菊、汤美珍、周尚辉、乔春梅商量决定，由李某、汤某经办，用公款为全体职工集资入股并以分红、退股名义私分公款。四被告人在明知的情况下，参与集体私分公款人民币203800元，四被告人各自分得公款人民币23600元。

2、2004年，被告人邢菊、汤美珍、周尚辉、乔春梅在通海县房管所工作期间，在向通海县审计局上缴违纪款过程中，所长钱某召集副所长陈某、会计李某、出纳汤某、办公室主任乔春梅、工会出纳邢菊商量决定，用公款为职工上交违纪款。四被告人在明知的情况下，参与集体私分公款人民币86750元，四被告人各自分得赃款人民币10000余元。

3、2010年，被告人邢菊、汤美珍、周尚辉、乔春梅在通海县房管所工作期间，在向通海县审计局上缴违纪款过程中，所长钱某召集副所长陈某和办公室主任乔春梅商量决定，由工会组长乔春梅、工会出纳邢菊经办，用公款为职工上交违纪款。四被告人在明知的情况下，参与集体私分公款人民币38200元，四被告人各自分得赃款人民币3820元。

再审查明的案件事实，有经一审庭审质证的下列证据在案证实：

1、四被告人的户口证明、干部履历表、专业技术人员履职考核表、事业单位考核登记表、事业单位聘用合同书，证实四告人均为通海县房管所（通海县建设局下属事业单位）工作人员。

2、四被告人的供述及钱某、陈某、汤某、李某、邹某的陈述。主要证实以下事实：

①2000年以来，通海县房管所下属成立过三个经济实体，分别是通海县园林绿化公司、通海县杞麓房地产评估事务所和通海县房地产交易服务中心。

②2000年，通海县房管所的八名职工钱某、陈某、汤某、李某、乔春梅、邢菊、汤美珍、周尚辉及邹某，与通海县园林绿化公司签订虚假合同，由八名职工及邹某，每人向园林绿化公司出10000元集资款，九人共计应集资90000元。合同签订后，个人没有真实出过这笔资金，是用公款为九名职工集资的。在2001年期间，单位八名职工及邹某共计从园林绿化公司拿过5次集资利息（红利），每人每次拿到1000元，九人一共拿到45000元的集资利息。2001年邹某以退集资款的名义退走10000元现金。

2001年通海县房管所将80000元的“集资资金”从当时通海县园林绿化公司账户转到杞麓房地产评估事务所账上，又以发工资和经费的名义，套取11000余元和17000余元两笔公款（共套取28800元资金），总计资金108800元，配置给八名职工，即钱某、陈某、李某、汤某、周尚辉、邢菊、汤美珍、乔春梅的家属每人13600元，作为对下属单位杞麓房地产评估事务所的虚股。2003年1月6日，单位八名职工以分红名义从杞麓房地产评估事务所每人拿到5000元，共计40000元公款。在2003年9月16日，钱某、陈某、李某、汤某、周尚辉、邢菊、汤美珍、乔春梅八名职工分别拿到13600元的虚股股金。

同时证实，通海县房管所在用公款为职工集资、入虚股前是所长钱某以会议形式召集告知全体职工并向职工征求意见，职工没有提出反对意见的情况下，决定用公款为职工集资、入股，由李某、汤某经办。

④2004年，通海县审计局两次对通海县房管所进行审计，发现房管所在2000年至2003年，违规用单位资金为职工购买商业保险84000元、发放衣物和现金40000多元，要求房管所职工退交相关款项到县审计局。2004年3月23日，房管所将161448.20元（含房管所应当上交的代县财政局收取的土地出让金31524.90元），以交违纪款的名义，交到县审计局的账户中。这笔资金中有129923.30元，是当时审计局要求房管所职工退交的违纪款，但职工实际退交43173.30元，剩余的86750元（即：审计部门要求单位职工退交的2003年5月21日和7月9日，以电话费、加班费名义发给职工的共计2750元和用公款为职工购买的保险款84000元），八名职工钱某、陈某、李某、汤某、周尚辉、邢菊、汤美珍、乔春梅及刘某都没有实际交过，是用下设单位通海县园林绿化公司的收入款、代扣代缴税金没有入账的手续费抵交。

同时证实，所长钱某召集副所长陈某、会计李某、出纳汤某、办公室主任乔春梅、职工邢菊在钱某办公室开会商量并征得参会人员同意后，决定用公款为职工上交该款，并由办公室主任乔春梅通知其他职工。

⑤2010年，通海县审计局审计发现，通海县房管所在2007年至2009年间，用职工餐票进行抵账，将工会资金套现后，以发职工水电费的名义发给钱某、陈某、邢菊、汤某、汤美珍、乔春梅、李某、周尚辉、刘某、曹某，十名职工共计38200元，要求房管所职工把相关款项退交给审计部门。后来，钱某安排乔春梅违规用从张进的公司所收的测绘费，抵交了这38200元违纪款，职工个人没有交过钱，并列有一份每个人退3820元的名单，因为没有实际交过钱，所以没有职工签名。

同时证实，所长钱某召集副所长陈某和办公室主任乔春梅在钱某办公室商量同意用公款为职工上交该款，由工会组长乔春梅、工会出纳邢菊经办。

3、关于成立“通海县房地产评估事务所”的请示、企业申请营业登记注册书、通海县杞麓房地产测绘事务有限公司登记卡变更信息、通海县房管园林绿化服务有限公司企业法人营业执照、通海县建设局通建发[2002]号文件《关于成立通海县房地产交易服务中心的批复》、通海县房地产交易服务中心营业执照副本等书证，证实通海县房地产评估事务所设立、变更情况，通海县房管园林绿化服务有限公司及通海县房地产交易服务中心设立、经营等情况。

4、提取笔录、记帐凭证、支票存根、收款发票、现金账单，转账进账单、相关会计明细账页、通海县房管园林绿化服务有限公司职工集资合同，集资利息支付花名册、退集资款花名册、收款收据、收据存根及收据、通海县房地产评估事务所兼职工花名册、分红花名册、退入股款花名册等书证，证实2000年11月26日、29日，2000年12月4日从通海县房地产评估事务所以垫付货款提取现金共计200000元用于通海县房管园林绿化服务有限公司弥补工程资金的不足，2000年12月8日、12日将其中的90000元以职工集资款存入通海县房管园林绿化服务有限公司账户内，于2001年2月14日、5月15日、8月7日、10月8日、12月10日共九人每次每人领取1000元，五次领取集资利息45000元，2001年12月14日退邹某集资款10000元；2001年11月26日将80000元从通海县房管园林绿化服务有限公司转入股款到通海县房地产评估事务所账户，与以福利费及兼职工资套取的28800元作为钱某、陈某、李某、汤某、周尚辉、邢菊、汤美珍、乔春梅八名职工家属在通海县杞麓房地产评估事务所改制的入股现款，2003年1月6日，支付分红款八人每人5000元共计40000元，2003年9月16日八人每人退入股款13600元，共计人民币108800元。

5、2004年4月30日记账凭证、审计缴款书（存根）、支付保险费发票、向职工收回保险费的记账凭证及收款收据等书证，证实2004年通海县审计局收缴通海县房地产管理所违纪款161448.20元、含应缴预算款31524.90元，余下的129923.30元，本应由职工退缴，实际职工只有退缴43173.30元，其余的86750元用单位未入账的款项等抵交。

6、记账凭证、现金交款单、未签名交款人员名单，证实2010年8月25日上缴通海县审计局违纪款38200元，职工个人实际没有退缴，交款人员名单就没有职工个人签名。

7、通海县人民检察院反贪污贿赂局出具的说明及四被告人的询问笔录，中国共产党通海县纪律检查委员会出具的云南省行政事业单位资金往来结算票据，证实被告人乔春梅、邢菊、汤美珍、周尚辉有自首情节和上缴违纪款的情况。

以上证据经一审庭审质证、认证，被告人邢菊、汤美珍、周尚辉、乔春梅及其辩护人没有提出新的证据，本院再审予以确认。

本院认为，一、二审认定被告人乔春梅、邢菊、汤美珍、周尚辉在通海县房管所工作期间，参与集体私分以上公款的事实清楚，证据充分，审理程序合法，但适用法律错误，不应当以贪污罪追究四被告人的刑事责任，本院予以纠正。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而私分国有资产罪则是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为。“以单位名义将国有资产集体私分给个人”是私分国有资产罪区别于贪污罪最本质的特征。共同贪污国有资产通常表现为非法占有国有资产的人共同利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法将公共财物占为已有，具有共同实施性和秘密进行性。私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下，以单位名义为单位全体成员谋利，将国有资产私分给单位所有成员，大多数分得财产的人对是否私分没有决定权，但在私分时大家都知情，在单位内部是公开的。本案中，被告人乔春梅、邢菊、汤美珍、周尚辉参与集体私分的公款是所长钱某、副所长陈某等人商量决定或者召开职工大会商议决定，单位职工均参与并分到公款，在单位具有一定的公开性、明知性，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人乔春梅系单位工会组长、邢菊系工会出纳，在本案中参与经办、私分部分负有管理责任的公款，负有一定的直接责任，其行为符合私分国有资产罪的构成要件，但犯罪情节显著轻微危害不大，依照《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，不认为是犯罪，不应当承担刑事责任。被告人汤美珍、周尚辉在单位系一般职工，不属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为不构成犯罪。对于玉溪市人民检察院认为被告人邢菊、汤美珍、周尚辉、乔春梅的行为属于私分国有资产的建议，本院予以采纳，但认为四被告人应作为单位其他直接责任人员承担相应刑事责任的建议，无事实依据，不予采纳。对被告人邢菊、乔春梅及辩护人提出其没有参与策划，没有具体实施犯罪行为的辩护意见，与查明的部分事实不符，不予以采纳。对被告人汤美珍、周尚辉提出其系单位一般工作人员，没有参与私分公款的决策，不构成贪污罪的辩解意见与本案查明事实相符，予以采纳。对于被告人汤美珍的辩护人提出被告人汤美珍的行为属于情节显著轻微，不应当作为犯罪处理，要求改判汤美珍无罪的辩护意见与查明事实相符，予以采纳。但提出的七项理由无事实法律依据，不予采纳。对于被告人乔春梅的辩护人提出一、二审判决认定事实不清的辩护意见及理由与查明事实不符，不予采纳。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（二）项、第二百二十五条第一款（二）项、第二百四十五条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项和《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第六条（一）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2014）玉中刑终字第153号刑事判决和云南省通海县人民法院（2014）通刑初字第198号刑事判决；

二、被告人邢菊无罪；

三、被告人汤美珍无罪；

四、被告人周尚辉无罪；

五、被告人乔春梅无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 杨勇

审判员： 刘春梅

审判员： 龚新柱

二Ｏ一六年三月十八日

书记员： 王瑾