谢明红贪污再审刑事判决书

谢明红贪污再审刑事判决书

原公诉机关江西省寻乌县人民检察院。

原审上诉人(原审被告人)谢明红，男，1968年6月14日出生于江西省寻乌县，汉族，大专文化，原系寻乌县南桥镇罗陂村村民委员会民主理财小组组长兼出纳、村党支部书记，户籍所在地寻乌县，经常居住地寻乌县。现在缓刑考验期。

辩护人黄珮，江西正制律师事务所律师。

寻乌县人民检察院指控原审被告人谢明红犯贪污罪一案，江西省寻乌县人民法院于2017年2月6日作出（2015）寻刑初字第197号刑事判决，本院于2017年6月9日作出（2017）赣07刑终266号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，谢明红仍不服，向本院提出申诉。本院于2017年12月1日作出（2017）赣07刑申27号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院检察员叶发群出庭履行职务。原审被告人谢明红及其辩护人黄珮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

寻乌县人民法院一审查明：

一、被告人谢明红贪污改造户建房款111622元的事实

2012年2月至2014年间，被告人谢明红担任寻乌县南桥镇罗陂村村民委员会民主理财小组组长兼出纳、村支部书记。2012年8月，寻乌县南桥镇人民政府要求寻乌县南桥镇罗陂村村民委员会接管寻乌县南桥镇罗陂村村民委员会中心屋建设点理事会工作，谢明红负责谢某13、谢某12、邝由招（其子谢某14）、谢某15、谢某18、谢某19、叶某、谢某16等8户改造户工程款的代收代付工作。2013年2月5日，寻乌县南桥镇人民政府与谢某13、谢某12等8户改造户签订农村危旧土坯房改造农户建房委托协议，谢某13、谢某12等8户改造户按工程进度分期支付工程款及农村危旧土坯房改造补助资金，曾某负责承建。2012年11月8日至2013年12月27日，谢明红先后将曾某出具的工程款领条307167元在罗陂村村民委员会账上支出，其中，通过罗陂村村民委员会账上支付谢某13、谢某12等8户改造户补助资金134500元，通过罗陂村村民委员会账上支付财政拨入村委的一事一议奖补资金、土坯房改建资金、新农村建设资金25万元中支付给曾某工程款172667元。2012年11月14日至2014年1月26日，谢明红先后收取谢某14、谢某15、谢某18、谢某20、叶某、谢某16等改造户建房款111622元，应收未收取改造户（谢某1410000元、谢某1530000元）工程款40000元，未支付给曾某，也未将收取的改造户工程款111622元作村帐收入及寻乌县南桥镇人民政府账务收入。被告人谢明红采用截留的手段，侵吞应上交的改造户建房工程款111622元。

一审认定上述事实的证据有：立案决定书、案件来源及归案说明，中共南桥镇委员会文件，寻乌县农村危旧土坯房改造申请书、审批表、鉴定报告书、农村危旧土坯房改造拆旧建新协议、危房改造鉴定记录、农村危旧土坯房改造建房质量检查表、验收表、户口簿、银行存折，农村危旧土坯房改造农户建房委托协议，情况说明，说明材料，调取证据清单、协查存款通知书，资金来源说明，记账凭证、领条，报帐资金来源在账务中支付的情况，收据，拨款记录，交款记录，银行流水记录，证人谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、谢某5、谢某6、谢某7、谢某8、谢某9、谢某10、钟某、古某1、袁某、古某2、谢某11、谢某12、谢某13、谢某14、谢某15、叶某、谢某16、谢某20、谢某18、曾某、陈某、林某、余某、谢应万的证言，被告人谢明红在侦查阶段的供述等。

二、被告人谢明红贪污改造户谢某12、谢某15补助款的事实

2012年2月至2014年间，被告人谢明红担任寻乌县南桥镇罗陂村村民委员会民主理财小组组长兼出纳、村支部书记，在协助寻乌县南桥人民政府建设寻乌县南桥镇罗陂村中心屋建设点的谢某12、谢某15等8户改造户工程项目中，私自将谢某12、谢某15一卡通账户拨入的危旧土坯房改造补助款6000元、4500元从信用社支取，占为己有，侵吞国家危旧土坯房改造补助款人民币10500元。

一审认定上述事实的证据有：拨款记录，取款凭证，证人谢某12、谢某15、谢某8、谢某10、钟某的证言，被告人谢明红在侦查阶段的供述等。

一审另查明，谢明红在取保候审期间，于2106年2月24日规劝涉嫌非法制造枪支罪的犯罪嫌疑人谢金某投案自首，谢金某以非法制造枪支罪被本院判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月。

一审认定上述事实的证据有：立案决定书、规劝信、归案情况说明、讯问笔录、刑事判决书等。

一审法院认为，被告人谢明红身为基层组织人员，在协助寻乌县南桥镇人民政府从事行政管理工作中，利用职务之便，采用侵吞的手段，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。本案中谢明红应收未收谢某14、谢某15工程款40000元，因未实际收取，不能计入贪污数额。鉴于被告人具有立功情节，依法可以从轻处罚，被告人未将涉案款项上交是账务混乱等多方面的因素造成，可以酌情从轻处罚。根据本案的具体情况，可以对被告人判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人谢明红犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人谢明红手中的涉案款122122元，上交国库。

本院二审审理查明的事实与一审认定的一致。

关于本案事实是否清楚，证据是否充分，谢明红的行为是否构成贪污罪的问题。

本院二审认为，上诉人谢明红身为基层组织人员，在协助寻乌县南桥镇人民政府从事农村危旧土坯房改造行政管理工作中，利用职务之便，采用侵吞的手段，非法占有公共财物122122元，其行为构成贪污罪。我国刑法第三百八十二条、第三百八十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条规定，贪污数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金十万元至五十万元。原判认定事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

谢明红向本院申诉提出：

1、本案有新证据证明原判决、原裁定有错误。2017年7月14日他与寻乌县南桥镇农业技术推广综合站、寻乌县南桥镇罗陂村村民委员会对罗陂村账目进行了结算，结果是收支相抵，他仅有二百元五角六分需要移交，这充分证明他没有12万余元代收款据为己有的主观故意和客观行为，不构成贪污罪。

2、一、二审在事实认定方面存在明显错误。他担任寻乌县南桥镇罗陂村村民委员会民主理财小组组长兼出纳、村党支部书记期间，收取的改造户建房款以及补助款均是代表村委会代收代付，账目如何处理均是经过镇领导以及村干部同意的。代收代付款一直因为种种原因未结算，所以该收入未进入村帐。同时村务支出由他垫付，同样没有结算，没有进入村帐。关于他收取的12万多元代收代付款实际已经用于村务支出了。收支相抵，他没有侵吞财产。上述事实有证据足以证实，但是一二审法院对于他有利的证据视而不见，认定他上述行为构成贪污，这是非常错误的。他既无将公款据为己有的主观故意，也没有公款据为己有的客观行为，不能认定上述事实为贪污。

3、本案关键证据即两份鉴定意见书，其实都证明他无罪。赣州东升会计司法鉴定所的《会计司法鉴定意见书》是根据一审法院的委托对涉案金额和有关票据进行审计鉴定，从而得出鉴定结论。该意见书表明，中心屋建设点统建户8户与基础工程25户均为代收代付工程，而且混合在一起收款收付，不能分割，账务混为一体的原因是镇农经站在从2013年12月30日财政拨入的新农村建设资金10万元中抵减，造成村委会的账务与代收代付建房款混合在一起。他经手的资金收支相抵，他已垫付款243136.64元。该鉴定意见书具有合法性、客观性、关联性，应当作为定案的根据。第二份鉴定意见书得出的结论是：款项属于代收代付性质，村委会财务将代收代付收支与财务本身收支混为一体，他代收的款项是否用于村里支出或中心屋代付支出，无法确认款项的去向问题。也就是说，第二份鉴定意见书足以说明没有证据证明他将公共财物据为己有、非法侵吞公共财物。请求依法宣告他无罪。

辩护人黄珮提出，原判决认定谢明红构成贪污罪的事实不清，证据不足。2013年2月5日镇政府与8户农户签订的协议是虚假的，农户的签名是村干部代签的，虚假的证据不能作为定案的依据，真正签订合同主体是村委会，收取的私人财物，并非从事行政管理。谢明红用镇管理资金先行垫付给曾某是经过村、镇领导同意，有村镇领导在上面有签字。

出庭检察员提出：2017年7月14日的结算事实是存在的，但是不能反映当时保管资金的情况，现在的情况不能证明当时的情况，当初收取保管，特别是保管收到的资金情况，不能反映当时没有用这笔钱。

经再审查明，2012年2月至2014年间，谢明红担任寻乌县南桥镇罗陂村村民委员会民主理财小组组长兼出纳、村支部书记。2012年8月，寻乌县南桥镇人民政府要求寻乌县南桥镇罗陂村村民委员会接管寻乌县南桥镇罗陂村中心屋建设点理事会工作，谢明红负责谢某13、谢某12、邝由招（其子谢某14）、谢某15、谢某18、谢某19、叶某、谢某16等8户改造户工程款的代收代付工作。2013年2月5日，寻乌县南桥镇人民政府与谢某13、谢某12等8户改造户签订农村危旧土坯房改造农户建房委托协议，谢某13、谢某12等8户改造户按工程进度分期支付工程款及农村危旧土坯房改造补助资金，由曾某负责承建。2012年11月8日至2013年12月27日，谢明红先后将曾某出具的工程款领条307167元在罗陂村村民委员会账上支出，其中，通过罗陂村村民委员会账上支付谢某13、谢某12等8户改造户补助资金134500元，通过罗陂村村民委员会账上支付财政拨入村委的一事一议奖补资金、土坯房改建资金、新农村建设资金25万元中支付给曾某工程款172667元。2012年11月14日至2014年1月26日，谢明红先后收取谢某14、谢某15、谢某18、谢某20、叶某、谢某16等改造户建房款111622元，应收未收取改造户（谢某1410000元、谢某1530000元）工程款40000元，未支付给曾某，也未将收取的改造户工程款111622元作村帐收入及寻乌县南桥镇人民政府账务收入。2013年2月4日、5日谢明红分别从谢某15、谢某12一卡通账户拨入的危旧土坯房改造补助款4500元、6000元从信用社取出。

本院认为，本案中证明谢明红主观上有贪污故意的证据不足。谢明红所收农户的建房款均开了收据，建房款没有及时归还村账是由于该款是陆续收上来的，所有工程还没有全部完工，还有部分改造户的工程款未交齐，镇农经站不同意入账。因此，没有及时入账不能证明谢明红有贪污的主观故意。

本案中认定谢明红实施了贪污行为的证据也不足。谢明红并没有实施虚假平账行为；谢明红收取了34户改造户的50余万元，虽存放于自己账户，但检察机关并无证据证明其将这些钱用于个人开支或挥霍。

综上所述，谢明红及其辩护人提出的谢明红不构成贪污罪的辩解、辩护意见成立，原公诉机关指控谢明红构成贪污罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：

一、撤销本院（2017）赣07刑终266号刑事裁定及江西省寻乌县人民法院（2015）寻刑初字第197号刑事判决；

二、被告人谢明红无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 谭品珍

审判员： 林欣茹

审判员： 李婷

二〇一八年七月三日

代理书记员： 郭燕华