程XX犯贪污罪一案刑事二审判决书

程XX犯贪污罪一案刑事二审判决书

山西省晋城市中级人民法院

刑事判决书

(2014)晋市法刑终字第301号

抗诉机关泽州县人民检察院。

上诉人（原审被告人）程XX，男，山西省泽州县人，汉族，大专文化。1997年3月起任中共泽州县委XX组（以下简称泽州县委XX组）副组长，2002年晋升为主任记者。因涉嫌犯贪污罪，于2010年4月2日被刑事拘留，同年4月15日被取保候审。

辩护人李才本、李娜，山西长宇律师事务所律师。

泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控被告人程XX犯贪污罪一案，于2012年4月19日作出（2010）泽刑初字第153号刑事判决。程XX提出上诉。本院经审理认为原判认定部分事实不清，证据不足，发回重审。泽州县人民法院经重新审理于2014年11月3日作出(2012)泽刑初字第132号刑事判决。泽州县人民检提出抗诉。程XX提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理。晋城市人民检察院指派检察员范伟、仵丰岩出庭履行职务。程XX及其辩护人李才本、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：2005年，太行日报社与晋城市各县（市、区）协商决定为各县（市、区）定期出版县区版，并建议由各县（市、区）XX组组织、采写稿件，各县（市、区）每期支付报社成本费用，泽州县为25000元。因组织、采写稿件需一定的财力投入，报社决定通过市场化运作办法来解决经费来源，允许县区版用不超过一个整版的版面刊登广告，广告收入中，报社用其中的30%解决广告经营产生的各项税收及相关费用，其余70%返还给各县（市、区）XX组，作为办刊经费，用于办刊过程中发生的劳务报酬、交通、通讯、招待等费用支出和广告承揽者的广告提成，各县（市、区）XX组可自行制定使用办法。中共泽州县委决定由泽州县委XX组(2009年7月1日起更名为中共泽州县委对外宣传办公室、泽州县人民政府新闻办公室)负责此项工作，泽州县委XX组组长闫XX将此项任务交给时任XX组副组长的被告人程XX负责。2005年5月至2007年7月，被告人程XX主管泽州版的组稿、编辑等工作，在此期间，泽州县委XX组的人员及非XX组的程XA、李XX、郭XX等人均参与了泽州版的工作，泽州版共发行26期，太行日报社通过晋城市太行报业有限公司共收取除刘XX外被告人程XX、王XX、李XX等人所联系的泽州版宣传单位款215000元，并通过晋城市太行报业有限公司返还泽州县委XX组150500元，晋城市太行报业有限公司将返还款以付县区版稿费名义下账。被告人程XX个人决定返还款由泽州版编辑部与联系人三七分成，除去以下提成款及相关支出：非程XX联系或提成的2005年5月15日郭庄的一期4900元、2006年1月18日AX的一期5880元、2006年5月27日BX的一期1470元、2005年7月31日CX的一期5880元、2005年8月13日DX的一期5880元、程XX联系王XX参与合办2005年9月13日EX的一期5880元的1/2计2940元、程XX联系因主要为程XA办而由程XA提成的2006年9月15日FX的一期7350元、2007年7月27日GX的一期5880元、程XX按约定分给参与办版的程XA提成款23765元；程XX付给郭XX工资6600元及200元费用；2005年-2010年程XX给泽州县委XX组及其泽州版工作人员发放福利3924元、相关费用200元；泽州版开支42469元，以上共计117338元，剩余返还款33162元程XX占为己有。

认定上述事实的证据有：

太行日报社事业单位法人证书、组织机构代码证，证明：太行日报社为晋城市委宣传部开办的全额拨款事业法人。

2、泽州县委XX组组织机构代码证、相关书证及在职人员花名表，证明：泽州县委XX组系正科级全额预算单位，机关非法人，程XX系在职人员。

3、泽州县机构编制委员会办公室（2009）12号文件，证明：泽州县委XX组2009年7月1日更名为“中共泽州县委XX办公室、泽州县人民政府XX办公室”，实行一套人马两块牌子管理，承担对外宣传、新闻发布等职能。单位性质不变。

中共泽州县委组织部（1997）24号文件，证明：1997年3月28日程XX被任命为县委XX组副组长。

中共泽州县委组织部2011年9月23日泽组干字（2011）107号文件，证明：程XX同志县委XX组副组长职务因机构变动自行免除。

被告人提出我2009年没有被免除职务。

泽州县委XX组2009年1月工资表：其中有程XX，泽州县人民政府新闻办公室2010年1月工资表：其中无程XX，山西省职工调动工作工资介绍信。

被告人程XX的身份证。

被告人程XX2010年4月2日的询问笔录：1985年12月至今在泽州县政府XX办（2009年前为泽州县XX组）工作，1997年任副组长。2005年5月，我负责太行日报泽州版的组稿、审稿和编辑工作。太行日报社每期都对所联系的广告费给予70%的返还，返还后组里按三七分成，组里留三，联系人分七。2005年我本人在太行报社领过几次广告费返还款，2006年1-6月，是徐XX去领的，是我办的我都得了70%，徐XX有记录，留给组里的30%由我批准支配，开支有我签字。依据是办刊前我与当时XX组组长闫XX二人在我们的办公室研究决定的，开的是如何办好报纸、拉上专版、广告费如何分成的会，没有会议记录、也没有形成文件，我二人定后，我起草了一份广告费分成表，后在全组会上说了这个事。2005年XX组领导有闫XX组长、我、刘XX和王XX三个副组长。每年中秋、春节我都给组里全体人员送点福利，包括调走的人和临时工，每次500-700元，总共有六、七千元，原因是我工资高、提成多。

被告人提出与我说不一致，我没有说过“也没有形成文件”这样的话。

证人闫XX2010年4月2日的情况说明：2003年5月起我任泽州县委XX组组长，2006年6月任HX镇镇长。2005年，太行日报社提出各县承办县区专版，县委同意，组里接到任务后，我将此任务交给了程XX，委托他全权负责。泽州版出了几期，程XX问过会有返还XX组里的钱按什么办法分配，我答复需有依据，让程拿个方案组长们研究一下，出一个规范管理办法，后因工作调动未过问过此事。

2010年7月6日的证言：XX组职责是对外宣传，接待新闻媒体人员，做好综合协调工作。办泽州专版是县委书记交待我的，是我安排程XX负责专版的。专版是程负责，组里其他人主要是写稿和做一些配合工作。给程安排专版工作后没有给其安排其他工作，是工作调整，不是兼职。

被告人提出是否是兼职不是闫说了算。辩护人提出闫的证言不是事实，办泽州版不是他委托程办的，他没有这个权利，是他推荐程负责的，办泽州版不是XX组的工作范围。

证人成X2010年4月13日的证言、说明及同年4月2日的说明：1998年12月我到XX组工作，2007年3月去挂职，2005年办专版，闫XX组长让程XX负责，返还款的事没有上会说过，我也不知道有返还款。我写过稿，我的稿在泽州版上发表后，在徐XX手领过稿费，稿费从哪来的我不知，没有在程XX手领过办专版的费用。近几年，逢年过年我从程XX那儿领过毛毯、苹果、梨、月饼等，是个人给的，还是组里给的我不清楚。在XX组期间，单位未开会公布泽州版返还款的使用情况。

被告人提出证言都是统一口径。辩护人提出不是事实，这个不是XX组的工作范围，闫和程事先商量承担泽州版工作，太行日报社对应的是程XX。

10、2006年-2007年的太行日报泽州版。

晋城市太行报业有限公司的账目、相关会计凭证及组稿费报告单，证明：太行报业有限公司收取泽州版宣传单位的费用和泽州版返还款的返还情况。其中部分组稿费报告单记载：组稿人姓名：泽州县委XX组；组稿理由：采写、编辑；领取人为徐XX或程XX。

辩护人提出款项是什么性质，徐XX不是XX组会计，而款由徐领取。

泽州县人民政府的帐及相关凭证，证明：2005年-2007年泽州县人民政府支付晋城市太行报业有限公司宣传费的情况。

太行日报社2007年9月11日的证明：广告费用直接上缴财政专户，你单位所汇广告费300000元，已直接上缴到市财政专户，广告费发票由我单位开据。

辩护人提出与本案无关。

部分泽州版宣传单位付款给晋城市太行报业有限公司的证据。

太行日报社2006年5月10日关于各县（市、区）专刊刊登广告和广告费返还的规定：为提高各县（市、区）专刊的办刊质量，解决好办刊过程中的经费不足问题，各县（市、区）专刊可在第四版刊登地方广告，广告收费的30%由报社留作税费和有关费用，70%返还各县（市、区）XX组，作为办刊经费使用。

太行日报社2006年规章制度目录：其中第八项为上述规定。

被告人提出是假的，是伪证，时间本来是2010年4月15日，却写出了2006年5月10日，对返还款内容、对象、用途作伪证，名称改成了办刊经费，对象没有说返还XX组，报社为了推脱责任。如不作无罪判决，必须对该规定进行勘验。辩护人提出不是事实，这个规定是报社为了迎合公诉方而出的，和其他情况说明相矛盾，对此文件申请鉴定。

中共太行日报社党组2013年7月15日给晋城市人民检察院出具的关于我社《太行日报县区版》办刊经费和相关问题的情况说明：2004年，因各县区机关报不得公开发行，后太行日报社与各县（市、区）主要领导协商后，决定分别为六县（市、区）定期出版县区版，并建议由各县（市、区）新闻办组织、采写稿件，组织县区版稿件是各县区新闻办（XX组）自身正常工作之外的新工作任务，需一定的财力投入，各县（市、区）每期支付报社2.5万元，不包括这笔支出，为此报社决定通过市场化运作办法来解决经费来源，允许县区版用不超过一个整版的版面刊登广告，广告客户由新闻办（XX组）联系，范围为本行政区域内的乡镇、企业、单位形象广告，广告收人中，报社用其中的30%解决广告经营产生的各项税收及相关费用，其余70%返还给各县（市、区）新闻办（XX组），作为办刊经费。办刊经费是报社返还给各县（市、区）新闻办（XX组）用于解决组织县区版稿件费用不足的补贴。报社对各县（市、区）新闻办（XX组）如何发放支出这笔费用未作正式具体规定，在实际操作中，我们明确：各县（市、区）新闻办（XX组）主任、组长指派专人按报社财务制度履行审批手续后从报社领取；各县区XX组自行制定使用办法；专款专用，不得用于与办刊无关的支出，专用是指用于办刊过程中发生的劳务报酬、交通、通讯、招待等费用支出和广告承揽者的广告提成。此件为最终说明，以前说明与本说明有矛盾者以本说明为准。

被告人提出这是公诉方与报社交易的结果，辩护人提出该说明不能支持公诉方的观点。

被告人程XX2010年4月6日的供述：太行日报泽州县专版工作是闫XX组长让我负责的，会上也说过。太行日报社定的各县区专版共四个版，第四版可以作为收费版，收多少费各县区XX组定，收取的钱打到太行日报社的银行帐户，报社留30%，70%返还XX组，返还款由XX组处理。我当时与闫XX商量过二次，最后形成意见是三七分成，我设计了分成表格，由徐XX打印了几份，记不清是徐XX还是我给了闫XX一份，我留了二份，徐XX也应该留的有，以后领回的款就是按表执行的。XX组的30%返还款用于前三版的稿费、帮忙办专版人员的劳务支出、饭费、油费、打的费，组里人员的过年过节福利等。我负责办的有二十三、四期，我定的由徐XX去太行报社领返还款，前几期徐XX不熟，我去领了几次，有时徐XX也跟着，后边是徐XX去领的，我领回的我扣下70%，剩余30%的交徐XX用于组里开支，徐XX领回的款，是我联系的版，徐XX把70%给了我。

被告人提出有异议。辩护人提出不是事实，供述中所讲的XX组应是泽州版编辑部。

被告人程XX2010年4月15日的供述：我2005年5月开始负责太行日报泽州版，大概到2007年4、5月第二十三、四期。从太行报社签字领取返还款4次共24500元。2005年7月31日CX的那一期返还款8400元不是我签字的，可能是徐XA或王XX签我的名字领走的，这一期是王XX联系的，徐XA写的稿，是我同意他们去领的。徐XX从太行报社领回的返还款除2006年元月的那一期的返还款70%，是让徐XX给了闫XX和2006年6月28日IX的那一期的10500元给了刘XX，其余的她都给了我，但徐XX给了我钱后，有几期的钱是我从徐XX手拿住后又给了王XX，因为是王XX联系的，我写的稿和审的稿，王XX给了我写稿费，这种情况有五六期，每期大概给我写稿费600元。有一期EX乡的是我与王XX共同联系的，钱各一半分的。王XX联系的DX公司、IX镇、JX镇（二次，一次是我联系，一次是王XX联系我写的稿）、CX乡（二次，一次是王XX联系我写稿，一次是王XX联系徐XA写稿）、BX公司（报眼）。留给组里的30%，因为运行不正常，有时返还款没回来，我给组里垫支，徐XX拿回款来我就扣下了。返还款三七分是办专刊前我和闫XX研究定的。太行日报社返还XX组70%我没见过书面规定，闫XX让我负责专版期间和我说过，后来太行日报社的人也和我说过。

被告人提出是26期。辩护人提出款项是个人劳动所得。

证人闫XX2010年4月2日的情况说明：泽州版的经营活动自已未参与，不知帐目。自已没联系过一期单位宣传专版，也没拿过一分钱。有一次组里的徐XX找我说有一期的稿酬，我说是王XX联系的，我代领后给了王XX，钱是装在信封里，不知多少。

被告人提出闫XX说没有联系过是推卸责任，像AX那期就是。辩护人提出闫XX知道办泽州版的主体是谁。

2010年4月6日的证言：我县专版基本每月一期，每期县财政出2.5万元，一年30万元。太行日报社当时和我协商过，专刊的第四版可以出本地的广告，客户由XX组联系，收取的广告费由太行日报社出收据，收取的费用报社留30%作为税费和其他费用，70%作为XX组办刊经费返还XX组。我将出专版以及领取返还款等事交由程XX负责。我只知返还款中有一部分付了稿酬，其它钱怎么开支我不知。办刊初期程XX问我返还款如何分配，我让他去报社问一下，后知其它县区也没有定好规定，这事就放下了。我任职期间，组里领导没有研究过返还款的处理，全组人员会上也没有说过这事，也没有形成书面规定。程XX将付稿酬之外的钱怎么处理我不知。徐XX给过我一笔返还款，她当时说那一期专版是我组稿的，太行日报给的钱让我处理，我说是王XX组稿的，我拿住钱后将钱给了王XX。

被告人提出他是推卸责任，我和闫、王商量最后定的是三七分成返还款。辩护人提出这个钱不是由XX组管理的。

2010年4月12日的情况说明、4月13日的证言：2005年太行日报社办县区专版，县里每年支30万元，我让程XX负责此工作，将分管情况向组里通报，并通知了太行日报社总编室和广告经营部。太行日报社2005年5、6月份，为调动各县区XX组办报的积极性，承诺可以从县区专版第四版市场运营的收入中返还一定比例用于办报的开支和人员奖励。泽州版出版后不久，程问我会有从报社返还的钱怎么花，我让他问问报社，我也问问其他县区，随后定个方案，后报社说各自掌握，其他县区没定，因此没开会讨论过这个问题。后我和程多次讨论过办好泽州版的事情，但主要是稿件方面的，返还款使用办法没再提过。返还款收入支出情况程没有向我汇报过。徐XX有一次找我说程XX讲有一期专版有我的钱，我说可能是王XX办的，徐XX就拿着一信封走了。

2010年7月6日的证言：我是2003年5月任XX组组长的，2005年办泽州版是县委书记交代的我，要求办泽州版一期一个主题，突出县委县政府工作。每期办专刊费用25000元，由县财政下拨给XX组汇给太行日报社。我让程XX分管泽州版这项工作，后我向太行日报总编室和经营部予以通报。XX组办版的费用和人员的奖励县里无具体要求。对太行日报社给XX组办版的费用和人员的奖励县里无具体要求。对太行日报社给XX组的返还款，程XX向我说过，我说是组长们研究后，上会定个方案，可以给个人分成，后直到我2006年5月调离方案也未定。在办专版的过程中，我只让程XX及时支付撰稿人员的稿费和采访费用。

2012年9月5日的证言：2006年初，徐XX拿着一个信封到我办公室说有一个专版的钱，我问她是什么钱，她说是AX专版的钱，我没有参与过AX专版，记得是王XX参与这个专版的，就让徐XX问王XX，后徐XX就走了。

被告人提出此款是提成。辩护人提出不是事实。

证人徐XX2010年4月1日的证言和说明：2005年办泽州专版，2006年6月左右程XX让我负责专版财务。我到报社领回提留款，全部交给程XX，算出所需支付款项后，再和其要所需款，我支付的钱主要是稿费、补助、过节福利。2006年6月开始，我经手给程XX的钱是160100元，他给我42120元用于单位开支。太行日报社给我们的组稿费，我没见过单位的规定，单位开会没说过怎么处理这些款，我第一次领回组稿费给程XX的时候，他说过单位分30%，负责组稿的人分70%，后来程给了我一份他手写的提留款规定，让我给他打了一份并给了他，后来没见他在会上提起过组稿费。

2010年4月7日的证言：我本人去报社领取返还款前，没有和程XX一块去领过返还款，之后也没一块去过，程让我去领，我领回后都给了程。2006年1月的专版返还款，我领后去给程，程让把返还款70%给王XX，30%留组里（当时程给我一些组里开支的单据，我把30%给了程，报了这些单据，我手里就没有留现金）。程让把这一笔给王XX，他说这一期是王XX组的稿，我后来就把钱给了王XX。我每次领回返还款把钱给了程XX就行了，没有手续。2006年我领开返还款时，程XX手写一份组里和个人三七分成的规定，让我打印了一份，打好后我给了程，我自已没有留，他也没让我给过其他人。组里30%开支，我没有和闫XX、刘XX及组里的其他人说过，用于了组里的福利、稿费、饭费、交通费、办专刊的补助。稿费一般支付前三版的稿费，第四版的稿费一般不支付，因为第四版一般是被宣传单位自已供稿，如果是其他人撰稿，稿费也从30%中支出。我从组里领取正常的稿费和补助外，程XX没有给过我给他帮忙的劳务费。

2010年4月12日的情况说明：2005年底至2007年6月这段时间，我从报社领回的返还款全交给了程XX，开支程签字，闫XX没经手这事。2006年1月18日的一期返还款给了王XX。

2010年4月14日的证言：2006年1月份的专版返还款从报社领回，程当时让给了闫XX，闫让我给了王XX，其余我领回的都给了程XX，我算了一下是161600元，程XX领回的是32900元。经我手和程XX手开支共42120元。

证人徐XX所列领取返还款的明细，证明：徐与程XX二人从太行日报社领取返还款情况。

2010年7月14日的情况说明：2006年12月5日、12月22日两笔钱是从县政府汇出的，刘主任说是多汇了5万元，让去取回，但太行日报社已报了税，只能按返还款取回37000元，给了刘XX。当时认为是程的，给程算上了。MX返还款8400元，我当时是看到是2007年7月前办的，所以算为程XX的，但现在经过回忆，这笔钱给了刘XX。AX2007年4月13日办的专版也给程算上了，根据我本上记的，是刘XX取的发票，取回的8400元给了刘XX。

2012年9月4日的证言：程XX负责泽州版期间，他是否给过我一个手写的三七分成表让我打印过记不清了，三七分成在会上没说过。有一次程XX给了我一个信封里面有专版的钱，让我给了闫XX，我去到闫XX办公室说程XX让我给你专版的钱，闫说这个专版不是他负责，是王XX负责的，后我给了王XX。

被告人提出徐XX是在为闫开脱，钱给了闫。辩护人提出徐不知道三七分成不是事实。

证人徐XA的情况说明：2005年7月，程XX、王XX联系CX乡后，准备为CX出专版宣传，应王XX请求我写了CX的相关报道，2005年7月31日专版返还费用单上是我代程XX签的名，但我没领过钱。

证人马XX的证言及说明：我2004年6月到XX办工作，2005年办专版，返还款的事没有上会说过。我干摄影记者在徐XX手领过稿费，没有在程XX手领过专版费用。程XX没有让我联系过专版。2007年-2009年，程XX每年中秋、春节给组里人发放一些福利，是苹果、梨、毛毯、方便面等，是个人给的，还是组里给的我不清楚。

证人赵XX的证言及说明：我2004年8月到XX组工作，2005年办专版，返还款的事没有上会说过。我写过稿，在太行日报泽州版发表后，在徐XX手领过稿费，稿费从哪来的我不知，每次稿费加补助不超过100元钱，没有从程XX手领过专版费用。近几年，程XX每年中秋、春节给组里人发放一些福利，是个人给的，还是组里给的我不清楚。

证人田XX的证言及说明：我1998年5月到XX组工作，2000年负责财务，2007年下半年徐XX接替我负责财务工作，专版的财务我没管过。2005年办专版，返还款的事没有上会说过。我写过稿，稿交程XX，我的稿在泽州版上发表后，在徐XX手领过稿费，稿费从哪来的我不知，没有在程XX手领过专版费用。2007-2009年，程XX有时中秋、春节给组里人发放一些福利，是个人给的，还是组里给的我不清楚。

辩护人提出不是事实。

证人朱X2010年4月13日的证言及说明：我2001年9月到XX组工作，是新闻采访记者，2005年办专版，返还款的事没有上会说过。我写过稿，稿交给程XX，我的稿在泽州版发表后，在徐XX手领过稿费，稿费从哪来的我不知，没有在程XX手领过专版费用。程负责专版期间，没有让我联系过单位做宣传版。2007年-2009年，程XX给我们发过毛毯、油、苹果、梨、方便面、月饼等，是个人给的，还是组里给的我不清楚。

被告人提出是假话，XX组的人都动员过去联系。辩护人提出不是事实。

证人刘XX2010年7月19日、22日的证言：2006年6月28日IX煤矿返还款10500元、2007年6月15日KX镇专版返还款8400元及2007年4月13日AX镇专版返还款8400元徐XX从太行日报社领回后给了我。没办报的钱太行日报社退了回来，分两次退了37000元，徐XX给了我，泽州县LX的7000元应该是在我手里。办泽州版第四版收费是办了几期后我才知道的。2006年5月我负责XX组工作后，程XX给过我一张关于返还款分配的规定，他说他们开会制定的，我看后就和程XX、王XX三个人碰过头，有没有会议记录我记不清了，没有在XX组全组人会上说过这事。

证人程X的证言：我2004年7月起任太行报业有限公司会计，专版出版后，刊登单位打款到我公司帐户，程XX或徐XX填单，报社领导签批，到我处领取。徐取钱前，是程取钱的。2005年9月第25号凭证8400元，程XX三字是不是程签的，我没细看，程不打电话不会有人领走。徐XA我原先没见过，前几天他去报社找我才见的。

被告人提出此款是针对泽州版编辑部的，辩护人提出此款只针对程XX。

证人田XA2010年4月6日的证言：我从2003年12月起任太行日报社副社长，2004年各县区报停办，2005年我社与各县区领导商量，定期出县区专版，原则每月一期。各县区出费，泽州是每期25000元。太行日报社针对各县区的组稿由各县区XX组开展，各县区XX组办刊经费紧张的情况，经与各县XX组协商，同意在专版第四版刊本地广告，由XX组联系客户，收取费用由太行日报社出收据，报社留30%，作为税费和其他费用，70%作为XX组的办刊经费，返还XX组。返还款的规定2005年是口头的，2006年5月出台了文字性规定。2005年开始返还款是程XX领取的，后来我提出程不是组长也不是会计，他领不合适，后换人领的。

证人田XA的二份情况说明：返还款开始没规定，办报过程中各县区人员提出了此要求，我社经研究确定可这样做，口头告知了各县区办刊负责人，为在办理过程中有依据，我社内部出了个文字规定，但没有将原文交于各县区办刊负责人。县区如何用此款，我们也没有文字规定，仅是口头要求作为弥补办刊经费的不足。泽州县县区版的返还款开始是程XX后是徐XX找我签字领取的，徐XA未找我签字领款。

被告人提出返还XX组70%是假的,原来讲的是返给办版的机构或个人,办广告一开始就是报社规划的,不是XX组的意思,不是办了几期后才有的,规定是假的。辩护人提出返还XX组是假的。

泽州版宣传单位相关人员的证言：

（1）证人郎XX的证言：2005年7月左右CX的一期专刊是程XX、王XX和我联系的，费用是12000元。

被告人提出是王XX联系的。

证人申XX2010年5月6日的证言：2006年12月左右CX的一期专刊是程XX和我联系的，8000元钱我让会计汇太行日报社了，王XX从来没有和我联系过。

2012年11月26日的证言：这期专版第一次是付了8000元，第二次是4000元，共12000元。

被告人提出这期是王XX提成的。

证人焦XX的证言：2007年初程XX来IX镇，在李XA书记办公室，我在场，程说县里要求乡镇办专刊，我们同意办一期，费用是12000元，后程XX拿着报社的收据，我在上面签字后，让会计汇款给太行日报社。

证人李XA的证言：IX的一期专版镇宣传委员张XX和我说程XX和她联系，要求出一期，我同意了，后程XX在我办公室说过定稿的事，这期费用是12000元。

被告人提出这期是王XX提成的。

证人岳XX的证言：我2006年6月任JX镇镇长，同年8月左右，程XX要办专刊的款，我让会计汇了12000元，2007年3月左右，程联系办一期，见报后程又来要钱，我又让汇12000元。王XX没有和我联系过。

证人张XA的证言：2006年4月26日JX专版是程XX联系和要钱的。

被告人提出JX2006年的一期是王XX提成的。

证人董XX的证言：2005年9月EX乡的专版据宣传委员毋X讲是程XX联系并催要款的。

证人毋X的证言：2005年9月EX乡的专版是程XX联系的，程催款并提供账号。

被告人提出这期是和王XX二人联系合办的，各半提成。

证人闫XA、樊XX的证言：2007年MX乡的专版是刘XX联系的，费用是12000元。

证人车XX、郎XA的证言：2007年7月左右GX镇的专版是程XX联系的。

被告人提出是自己联系的，但提成归程XA。

证人秦XX的证言、进帐凭证、进帐单及支出报销单，证明：县LX加印泽州版的情况。

证人杨XX的证言：我没有去CX郭庄村联系过办泽州专版的事，不认识军会。

被告人提出郭庄这期是李XX联系的。

证人郭XX的证言：2006年FX的专版是程XX等人联系的。

证人李XB的证言：2006年振远公司在泽州专版上办过一期版，我没出专版的钱。

对以上证言，被告人提出与单位联系的是泽州版编辑部。辩护人提出上述证据证明程XX为广告单位组过稿，应该得他本人的合法收入。

徐XX2010年7月14日提供的泽州版支出账务及部分单据，证明：泽州版前25期共支出42469元。

被告人提出没有第26期支出费用，总共应是45150元，帐已全部结清。

证人徐XX2012年10月24日的证言：我记的帐就只有这么多，不短页，第26期支出不清楚。

太行日报泽州版2005年5月15日、2006年5月27日、2007年5月15日三期稿费发放情况证明。

徐XX提供的笔记本，证明：泽州版返还款的领取及支出情况。

徐XX2010年7月14日提供的组里泽州版收入帐，证明：2005年8月-2008年4月领取泽州版返还款情况。

事业单位工作人员死亡领取抚恤金审批表，证明：王XX已死亡。

以上证据由公诉机关提供，被告人的辩护人向法庭提供了以下证据：

太行日报社2010年4月6日给泽州县人民检察院出具的关于县区版办刊经费的说明（附该社关于县区版办刊经费的规定）：由于报社人力紧张，县区版的稿件组织和新闻采访工作只能依靠各县区新闻办（XX组）的同志，委托他们组稿。报社决定用市场化手段解决经费来源，允许县区版用不超过一个整版的版面刊登广告，广告客户由各新闻办（XX组）联系，收入由太行日报社和承揽单位（各新闻办、XX组）按三七分成。各县的分成部分，我们定义为“办刊经费”，用途一是解决办报过程中的劳务报酬，二是解决因办刊实际发生的费用。各县自行制定发放和支出办法。办刊经费不宜定性为一般意义上的公款。

公诉人认为说明针对的是XX组，返还到XX组的款就应是公款。

中共太行日报社党组2010年12月14日给晋城市中级人民法院出具的关于我社《太行日报县区版》办刊经费相关问题的补充说明：办刊经费作为办刊的费用，各县区XX组可自行制定使用办法：专款专用；专用是指用于办刊过程中办刊人员发生的劳务报酬等费用和广告承揽者的广告提成。在县区版办刊期间，各县区XX组组长有双重身份，其一是XX组组长，其二是太行日报县区版组稿的牵头者，承担太行日报社交给的县区版组稿任务，由其或其委托人代表所有参加办刊人员从报社领取并负责合理支配使用返还款，我们习惯上说向XX组返还办刊经费是在没有区别XX组组长双重身份情况下的说法。返还款是返还给XX组办刊人员的。

公诉人对该说明的真实性无异议，认为不能作为证据使用。被告人提出部分内容是糊涂的，有的内容不真实，返还对象是办刊人。

原审依法调取了中共太行日报社党组2011年2月11日给晋城市人民检察院出具的关于《太行日报县区版》办刊经费有关问题的再次说明，证明：我们在2010年4月6日的说明中，已就办刊经费提出了看法：1、办刊经费是解决办报过程中的劳务报酬和实际发生的各项费用。2、办刊经费由各县区新闻办（XX组）主任、组长指派专人按报社财务制度履行审批手续后从报社财务领取。2010年12月14日补充说明中办刊经费是返还给XX组办刊人员的说法，只是指办刊经费中个人应得部分的最终归属和用途，而不包括公用部分，在具体办理过程中，报社是直接返还给新闻办（XX组）的，并不直接针对个人返还办刊经费。

被告人及辩护人提出返还款是广告提成、组稿费，不是公款。

程XX的高级专业技术任职资格证书及专业技术职务聘任证书。

泽州版常务人员职务及分工、常务工作机构及关于稿费、补助等的规定，其中工作机构：程XX为主编，徐XX、程XA为主编助理，郭XX、郭X为编辑。

泽州版关于收费版的有关规定：收费处理。还是原规定：即报社返还数编辑部与联系人的三七处理不变，由财务人员负责处理。太行日报社泽州版编辑部，2007年2月6日。程XX2007年2月6日-8日的日记本复印件：写泽州版的有关规定，徐XX打好规定来家审定。

5、南方周末报关于师李案的报道。

6、泽州版编辑部给各乡镇关于在泽州版开辟《每期一镇》栏目的通知。

公诉人提出给乡镇的通知说明泽州版宣传各乡镇，是政府行为。

太行日报泽州版编辑部、泽州县文联《吐月》编辑部、晋城市FX水泥有限公司关于开展有奖征文的启事。

8、太行日报泽州版编辑部2006年11月30日的工作总结。

9、程XX日记复印件（2005年4月26、27日、5月9日、8月16日、17日），证明：办版前与闫XX几次商量办泽州版的事，5月9日在组里议了办泽州版的事，参加者有闫XX、王XX和程。8月16日打出专版收费提成表的事。8月17日下午XX组开会，确定专版提成事宜及写稿事。

10、证人徐XX2010年9月25日的证言：泽州版的经济来源就是太行日报社的返还款，也是广告提成款，程XX说已经定了，钱是创收的，回来的钱三七分，以后就一直是这么执行的。提成的有程XX、王XX、刘XX，我还去给闫XX送过钱，闫说不是他的是王XX做的。我没有具体给过程XA钱，那时经常到程老师家，听他说程XA做版的事，说拖累程XA不少，以后也分给程XA一半钱。XX组的人过年过节发的钱和物，不全是从我这儿支出的。从报社取回来的钱不是全交给程老师了，有时候程老师让直接给了提成的人了，有时候钱收不回来，但是要给写稿的人稿费，程老师就先垫出去，有了钱再和我结清。

11、证人郭XX的证言：2005年5、6月办泽州版，在泽州版做编辑，稿费就在泽州版领，工资是程老师给我发的。每月600元，领了11个月。我们那规定，联系广告可以提成，谁联系的广告谁从太行日报社返还款的70%中提70%，是程XX、王XX，闫XX他们定的，后来就一直这样执行，开会的事是程老师和我说的。我也联系过广告但没跑成，泽州版给了我200元费用。办版开始，程老师在每年的中秋、春节都要给泽州版和XX组的人发点福利。

12、证人成X2010年9月28日的证言：我原来在XX组工作，办泽州版有稿费、加班费，知道泽州版有拉广告的事，听办公室的人说是三七分，过节的时候程XX给我们发福利，今年春节还给我发了条毛毯。在参加办泽州版时XX组的工作还得照样干，我们的工作还必须完成。

13、证人崔XX的证言：我2005年4月在广场灯塔上救了一个民工之后，程XX采访过我多次，还制作了一个专题片。5月9日由泽州县电视台开始拍摄，当天早上快8点时，他打电话问我到单位了没有，说记者都到了，他说他到单位开了个会，我到单位大约一小时后他来了，他和我说他们刚上会决定，经费从广告中解决，广告费是报社留30%外，余下的三七开，七归个人，并让我支持他的工作。

14、证人苗XX的证言：我是县政协委员，因喜欢写作，经常和程XX在一起。2005年大约5月初，程拍摄崔XX专题片，当时我找县科协李XC主席谈办根雕协会一事，李中午要和程XX、崔XX一起吃饭，都是熟人就在一起吃饭，他们主要是说让李给专题片作主题歌一事，饭后程说他负责办太行报泽州版，上午开了组长会，谁联系广告可以三七分成，也让我联系。

15、证人王XA的证言：我参加了崔XX专题片的拍摄，程XX也参加了。5月9日上午我们等了一会程才来，在崔局长的办公室，崔问你们开会定了个啥，我听了知道程来晚的原因是在单位开了个会。程说办报的资金来源是靠广告收入，谁联系谁提成，泽州版留下三，个人分七。

对以上证据，公诉人提出，证人所提三七分成都是听别人或听程XX说的，均不能证明三七规定是如何定的，如何形成的，是否上会定过。

朱X的录音和内容摘录：XX组确实开过会，说过广告提成的事，之所以大家的口供能统一到不知三七，是因为闫XX在XX酒店请XX组的人吃饭，席间用激烈、明确的态度影响大家的态度，坚决否认。

公诉人提出该录音是谁说的，录的谁的音无法证实，且取证程序不合法，有诱供成分，此证言不能客观真实反映情况，应不予采信。公诉人当庭出示了2010年11月3日询问朱X的笔录：未给程XX提供过录音证据，也不知他何时给我录音，我给检察机关提供的笔录及证明属实。对该笔录，被告人提出可对录音核实，辩护人提出是假话。原审于2012年10月24日对朱X进行了核实，朱X对上述录音及内容摘录予以否认。原审于2012年12月19日、24日分别对录音人程XA、程XB进行了核实，二人均证实上述录音未经过朱X同意，但内容是真实的。被告人提出朱X多次找我说他说了假话，后XX组统一了口径，朱X不同意作证，只好进行了录音。

程XX为泽州版垫支记录及日记本复印件。

18、程XX从2005年到2007年发稿情况，证明：程三年共发稿685篇，没有放下本职工作。

19、程XX给XX组和泽州版相关人员发放福利的情况和日记本复印件,证明:程2005年至2010年总计发放福利约9384元。

20、证人郭XC的证言：2007年10月我到XX办任司机后，每年春节、中秋节，程XX都要个人出资为XX办和泽州版全体人员发放福利，据说在我到之前就是这样。

公诉人提出系程XX个人的事，与本案无关。

被告人程XX提供的太行日报泽州版2005年5月至2007年7月广告收入帐务列表。

22、被告人程XX提供的王XX提成情况列表、日记本复印件及有王XX发表作品的泽州版，证明：王XX7次提成33810元。

公诉人提出程分给谁无相关证据证实。

证人赵XA的情况说明：我自2005年8月开办照相馆，从那时到2007年7、8月，太行日报泽州版就在我这儿定点洗相和制作照片、栏目标志等，王XX照相很不错，但不会电脑制作，经常和程XX到我这儿让我制作，IX矿、JX、NC、OX、CX、IX、DX公司、EX等的照片都在我这儿修过。

24、证人李XX的证言：2005年我为太行日报泽州版联系过CXZX的一个广告，出了10000元广告费，撰稿和照相都是我提供的，我得了4900元。

25、证人程XA的证明材料：我从2005年5月起参与泽州版的编辑工作，所得收入分二块，一是根据事先约定从父亲程XX的提成中分得一半，为23765元，二是GX、FX二笔，因系以我为主所搞，这两笔提成全部归我，共13230元。综上，我共从泽州版所得报酬36995元。

公诉人提出程XA与程XX系亲属关系，参与办报是替程XX干活。

证人杨X的证言：泽州版从开始到2007年7月由程XX负责组稿，开始没有考虑到经费问题，因办报过程中的一些必要支出不能正常报销，后来我们决定允许县区版用不超过一个整版的版面刊登广告，广告收入中70%返还县区作为办刊经费。当时对该经费只有一个原则规定，未用书面形式下发，办刊经费作为办专刊的费用，各县区可自行制定使用办法，专款专用，不得用于与办刊无关的支出，专用是指可用于办刊过程中发生的劳务报酬、交通、招待等费用和广告承揽者的广告提成。程XX办县区版的工作量相当于报社采编部室主任的工作量，报社中层干部的薪酬标准2006年到2007年大约每月为3500—4000元。

公诉人提出该笔录说明办泽州版是XX组的工作。

太行日报泽州版2005年5月-2007年7月的支出帐务。

程XX加班情况列表及相关日记，证明：程XX经常为泽州版加班。

在办理张XB贪污案中山西省长平律师事务所李卫星、李贤俊2010年12月22日询问王XB的笔录：2001年-2008年10月我任陵川县XX办主任，2005年4月的一天，张XC主任说太行日报要办县区版，办报人员由各县区XX组或XX办负责人牵头组织，直接服务于太行日报社，我听张XC说县区版可有一版办广告，广告收入70%返还给各县区，由各县区自己处理，如拉广告人员提成、稿费等，我没见过太行日报社书面的关于办刊经费的规定。

山西省长平律师事务所李卫星、李贤俊2010年12月14日询问田XA的笔录：广告费由报社收取，70%返还给各县区XX组办刊人员。2006年5月报社出台过《关于各县（市、区）专刊刊登广告和广告费返还的规定》，但未下发，由我和经营部负责同志口头通知各县区XX组，讲过办刊经费由各县区XX组自行制定使用办法，专款专用，返还对象只能是办刊的人，用途只能是用于办刊过程中发生的劳务报酬、有关支出和广告提成。

山西省长平律师事务所李卫星、李贤俊2010年12月14日询问杨X的笔录：县区版是太行日报社办的，广告收入70%返还给各县区，作为办刊经费，2006年5月报社出台过《关于各县（市、区）专刊刊登广告和广告费返还的规定》，但未下发，只是由分管这项工作的社领导口头通知各县区XX组，讲过办刊经费作为办刊的费用，各县区XX组可自行制定使用办法，专款专用，专用是指用于办刊过程中发生的劳务报酬、交通、通讯等费用支出和广告承揽者的广告提成。办刊经费返还给XX组或奖励给XX组组长个人的说法都不准确，理由：办刊经费返还的对象只能是办刊的人，且必须专用；在县区版办刊期间，各县区XX组组长有双重身份，其一是XX组组长，其二是太行日报县区版组稿的牵头者，承担太行日报社交给的县区版组稿任务，由其或其委托人代表所有参加办刊人员从报社领取并负责合理支配使用返还款，我们习惯上说向XX组返还办刊经费是在没有区别XX组组长双重身份情况下的笼统说法，是不准确的。

以上证据经质证，被告人及其辩护人、公诉人分别提出了上述异议。原审认为，太行日报泽州版的发行、返还款等相关情况，太行日报社及其党组的规定、说明与证人田XA等人的证言等证据相互印证，可以证实，相关证明内容予以采信，被告人及其辩护人的相关异议及申请对太行日报社的上述规定进行勘验鉴定的意见无充分证据支持，不予采纳；辩护人提供的上述相关证据不能充分证实三七分成的规定是泽州县委XX组组长会议定的，公诉人的相关异议成立，予以采纳，被告人辩解三七分成是泽州县委XX组组长会议决定的意见不予采纳；关于被告人对上述证据中泽州版返还款的提成及开支的异议：2005年5月15日ZX的一期4900元、2005年7月31日CX的一期5880元的1/2计2940元、2005年8月13日DX的一期5880元，认定程XX提成证据不足，不予认定；2005年9月13日EX的一期5880元，程提出与王XX共同合办各半提成，且有相关证据佐证，可认定程XX提成2940元；2006年9月15日FX的一期7350元、2007年7月27日GX的一期5880元，由程XA提成，程XX按约定分给参与办版的程XA提成款23765元，程XX付给郭XX的工资6600元及200元费用，2005年-2010年程XX给泽州县委XX组及其泽州版工作人员发放福利有明确数额可认定的为3924元及相关费用200元，上述款项程XX未占为己有；程XX提出2006年4月26日JX的一期5880元、2006年12月21日CX的一期5880元、2007年2月6日IX的一期5880元系王XX提成，泽州版的支出帐差2681元，证据不足，不予认定。综上，被告人提出关于部分泽州版返还款的提成及开支情况的异议成立，予以采纳。被告人提出的其他异议无充分证据支持，不予采纳。上述证据能够形成一完整的证据体系，证实上述事实，相关证明内容予以采纳。

原审认为，被告人程XX原任泽州县委XX组副组长，是国家工作人员。太行日报泽州版的返还款是太行日报社返还给泽州县委XX组的，应认定为泽州县委XX组的公款。被告人程XX利用主管太行日报泽州版组稿、编辑等工作的职务便利，私自决定太行日报泽州版返还款的分配，将33162元占为己有，其行为构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，但指控程XX贪污其余64579元依法不能认定。赃款应依法予以追缴并返还泽州县委XX组（现泽州县人民政府新闻办公室）。鉴于被告人程XX犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人及辩护人提出被告人无罪的辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人程XX犯贪污罪，免予刑事处罚。二、被告人程XX贪污所得赃款33162元予以追缴，返还泽州县人民政府新闻办公室。

抗诉意见：一、该判决认定事实错误。该判决仅认定被告人程XX贪污公款33163元，而对起诉书指控其贪污的64579元公款不予认定是错误的。其中：（一）关于2006年9月15日FX的一期7350元、2007年7月27日GX的一期5880元，认定由程XA提成是错误的。依据证人车XX、郎XA、郭XX等人的证言可以证实，当时均是由程XX联系，而非程XA联系；（二）关于认定程XX按约定分给其儿子程XA的提成款23765元，程XX未占为己有是错误的。太行日报泽州版是泽州县委交给XX组的工作，程XX系受XX组委托负责泽州版工作，不能因程XX将自己非法占有的公款给了其儿子，就不认定程XX非法占有公款的事实；（三）关于2006年4月26日JX的一期5880元、2006年12月21日CX的一期5880元、2007年2月6日IX的一期5880元不认定系程XX贪污是错误的。依据时任的乡、镇长及书记的证言可以证实，当时均是由程XX联系并要款的，王XX从未有联系过，现虽王XX已死亡，但不能仅凭程XX一人的供述，就认为该指控事实证据不足，不予认定。当庭公诉机关提出抗诉第（三）项错误，予以纠正，撤回此抗诉内容。二、该判决对被告人程XX判处免予刑事处罚，适用法律错误，量刑畸轻。依据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。本案被告人程XX贪污公款97741元，不符合犯罪情节轻微，且拒不认罪和退赃，不应判处免予刑事处罚。

程XX上诉理由及其辩护人意见：原判认为太行日报泽州版的返还款是太行日报社返还给泽州县委XX组的，应认定为泽州县XX组的公款是极端错误的。实际上该款是太行日报社给泽州版编辑人员的劳动报酬，并非给XX组的公款。如果将该款认定为公款，那么下列问题如何解释：1、报社为什么不直接将款汇给XX组，而是直接针对上诉人？2、为什么XX组同意泽州版自己支配该款？3、该款的使用并非上诉人一人使用，为什么发给其他人的钱不追缴？

二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。另外，程XX当庭出示组稿费领取表一张，证明太行报社将组稿费变成办刊经费。该证据经当庭质证，公诉机关认为该证据的原件程XX称不方便说，因来源不清楚，不应予以认定。合议庭评议认为，该证据来源的合法性、真实性不能证明，不予认定。

本院认为，2005年太行日报社与晋城市各县（市、区）协商决定定期出版县区版，由各县（市、区）XX组组织、采写稿件。为解决组织、采写稿件的财力投入，调动XX组办报的积极性，太行日报社决定通过市场化运作办法解决经费来源，允许县区版用不超过一个整版的版面刊登广告，广告收入中，报社用其中的30%解决广告经营产生的各项税收及相关费用，其余70%返还给各县（市、区）XX组作为办刊经费，用于办刊过程中发生的劳务报酬、交通、通讯、招待等费用支出和广告承揽者的广告提成，各县（市、区）XX组可自行制定使用办法。时任泽州县委XX组组长闫XX将此项任务交给时任泽州县委XX组副组长程XX负责。2005年5月至2007年7月，程XX主管泽州版的组稿、编辑等工作，泽州县委XX组的人员及非XX组的程XA、李XX、郭XX等人均参与了泽州版的工作，太行日报社通过太行报业有限公司收取程XX、王XX、李XX等人联系的泽州版宣传单位款215000元，并通过太行报业有限公司返还泽州县委XX组组稿费150500元。程XX个人决定返还款由泽州版编辑部与联系人三七分成，用于提成款及相关开支。泽州县委XX组承担泽州版任务，太行日报社为解决泽州版办刊经费来源将广告业务实行市场化运作，决定返还广告收入的70%给XX组，用于办刊过程中发生的劳务报酬、交通、通讯、招待等费用支出和广告承揽者的广告提成，XX组完成泽州版任务，派人从太行日报社领回所承揽广告的返还款，该款应归XX组全体所有，是公款，用于办泽州版事项。XX组长闫XX委托程XX全权负责泽州版，程XX负责稿件编写、广告联系，程XX作为专版的负责人，有权按照太行日报社规定的广告返还款用途决定返还款怎么分配，程XX个人决定返还款由泽州版编辑部与联系人三七分成，用于广告承揽者提成款及泽州版相关开支117338元，剩余33162元，程XX支出项目符合太行日报社关于返还款用途的规定，现无证据证明程XX采用侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有泽州版广告返还款，认定程XX犯贪污罪证据不足，不能认定程XX有罪，故认定程XX无罪。原判以及抗诉机关认为程XX的行为构成贪污罪的意见，因现证明程XX的行为符合贪污罪构成要件的证据不足，不能认定程XX构成犯罪，故原判认定以及抗诉机关抗诉所提程XX构成贪污罪不能成立，对原判予以纠正，对抗诉意见不予支持。程XX上诉及其辩护人所提返还款不是返还给XX组的公款的理由，因田XA证明组稿由各县区XX组开展；闫XX证明XX组接到承办县区任务后其将此任务交给程XX，后程XX问过其会有返还XX组里的钱按什么办法分配；程XX供述返还款组里留三、联系人分七；太行日报社关于专刊刊登广告和广告费返还规定、办刊经费和相关问题的情况说明，证明广告收费的70%返还XX组；组稿费报告单证明组稿单位为XX组；前述证据相互印证证明泽州版由泽州县委XX组承办，返还款系太行日报社返还给泽州县委XX组的，故所提理由不正确，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十一条、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销泽州县人民法院（2012）泽刑初字第132号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）程XX无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 霍敏翔

审判员： 秦树杰

审判员： 王婵

二Ｏ一七年四月二十七日

书记员： 郭红霞