江某甲销售假冒注册商标的商品罪2017刑再2再审刑事判决书

江某甲销售假冒注册商标的商品罪2017刑再2再审刑事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

刑事判决书

(2017)粤0104刑再2号

原公诉机关广州市越秀区人民检察院。

原审被告人江某甲，出生地湖北省团风县，原广州友庄机电设备有限公司实际经营者，住广东省广州市白云区。因本案2013年1月25日向公安机关投案，同日被广州市公安局越秀区分局取保候审。2013年4月28日经本院决定继续对其取保候审。

辩护人姜俊山，辽宁华夏律师事务所律师。

广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉[2013]591号起诉书向本院提起公诉，指控原审被告人江某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，本院于2013年10月17日作出（2013）穗越法知刑初字第18号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人江某甲提出申诉，本院认为原审判决确有错误，经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。本院于2016年12月9日作出（2016）粤0104刑申4号再审决定，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院检察员张乐芸出庭履行职务，原审被告人江某甲、辩护人姜俊山到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。

原审判决查明：同案人江荷容（另案处理）于2008年7月在广州市白云区沙太路麒麟中街24号901房成立了广州友庄机电设备有限公司（以下简称友庄公司），原审被告人江某甲在友庄公司负责销售业务，是公司的实际负责人，其明知该公司没有取得“多米诺”公司授权许可，向绿点科技（深圳）有限公司（以下简称绿点公司）等销售“多米诺”牌200型喷码机3台，销售金额共177000元，销售相关配件、耗材价值32600元，以上货物的销售金额合计209600元。2013年1月25日，原审被告人江某甲向公安机关投案，并交代了上述犯罪事实。

原审判决认为：友庄公司明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售数额较大，原审被告人江某甲作为公司直接负责的主管人员，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，予以支持。原审被告人江某甲犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，且是处在哺乳期内的妇女，综合考虑原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及辩护人的意见，决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，于2013年10月17日作出判决：原审被告人江某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金六万元。

本案再审中，原审被告人江某甲辩解称，友庄公司所销售的是印刷工业用的喷码机及其相关配件、耗材。辩护人姜俊山辩护称，友庄公司所销售的是印刷工业用的喷码机及其相关配件、耗材，与英国多米诺印刷科学有限公司（以下简称多米诺公司）第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。国家工商行政管理总局商标局商标函字【2014】118号《关于第G7××885号“DOMINO”商标有关情况的复函》，已证明广州杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）生产的喷码机属于第七类。广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决中确认多米诺公司在《尼斯分类表》第七类喷码机上不享有注册商标专用权，即本案涉案喷码机及其零配件。因此，友庄公司的销售行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。本院（2013）穗越法知刑初字第18号刑事判决认定事实、适用法律确有错误，请求再审依法撤销原审判决并改判原审被告人江某甲无罪。广东省广州市越秀区人民检察院坚持认为原审被告人江某甲的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请法院依法判决。

再审查明：友庄公司由同案人江荷容（另案处理）申办于2008年7月在广东省广州市白云区沙太路麒麟中街24号901房设立，原审被告人江某甲在友庄公司负责销售业务，是公司的实际负责人。自2008年开始，该公司向绿点公司等销售“多米诺”品牌200型喷码机3台，销售金额共177000元，销售相关配件、耗材价值32600元，以上货物的销售金额合计209600元。2013年1月25日，原审被告人江某甲因本案向公安机关投案，并交代了上述事实。再审开庭审理时，原审被告人江某甲辩称友庄公司销售的喷码机及其配件耗材属于印刷工业用途，检察机关对此没有提出异议。对于原审判决的执行情况，原审被告人江某甲称原审判决已执行完毕。

另查明：DOMINOPRINTINGSCIENCESPLC（以下简称DPS公司）为英国公司，是“DOMINO”商标的所有人，2009年“DOMINO”商标在国家工商管理总局商标局注册，注册号为G7××885,有效期自2009年1月28日至2019年1月28日。“DOMINO”商标在我国核定使用的商品分别为第1类商品：墨水溶剂、生产墨水用化学制剂、除垢剂（非家用）、防干结剂、去除废弃物及化学残余物用化学制剂，生产加工用去垢剂。第2类商品：印刷油墨、激光打印墨盒、充满的喷墨墨盒、充满的激光打印墨盒、打印墨水稀释剂、颜料。第9类商品：喷墨打印器具、喷墨绘图器具、激光打印机、喷墨打印机、上述商品的电气电子控制部件、控制工业用喷墨打印机、工业用喷墨绘图及工业激光绘图器具运转用计算机软件、喷墨打印机头、上述商品的零配件。DPS公司授权多米诺公司使用“DOMINO”商标以及对DPS公司所拥有商标的商品真伪进行鉴别。

再查明：广东省广州市中级人民法院在（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决（该判决已发生法律效力）中，引用了2014年10月16日国家工商行政管理总局商标局作出的商标函字【2014】118号《关于第G7××885号“DOMINO”商标有关情况的复函》的内容，其中有：……2.根据我局数据库的档案资料，在多米诺公司第G7××885号“DOMINO及图”商标申请国际注册的同一时期（1997年-2001年），其他在“喷码机”商品上申请注册的商标有第1171491号“威登巴赫”商标、第1171492号“WIEDENBACHHRP”商标、第1581714号“CESS”商标、第1581715号图形商标、第1705592号“DIATEC”商标、第1976026号“顺茂SOOMA”商标，均申请注册在第七类商品上。……4.区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。商标注册申请人按照有关法律规定申请商标注册，我局对申请人申报的商品/服务名称、类别以及其他内容进行审查。……6.多米诺公司于2013年4月在第七类商品上向我局提出了一系列商标注册申请，其中包括第12385462号“DOMINO及图”商标、第12385466号“多米诺”商标、第12385470号“DOMINO”商标、第12385458号图形商标。同时，上述生效判决书还查明，多米诺公司于1995年分别申请在第七类及第九类商品上注册商标。其中，第969970号“多米诺”商标、第938241号DOMINO商标核定使用商品为第七类。包括印刷机械、贴标签机，喷墨印刷机，喷墨印刷机的印刷头（机器零件），上述产品的零部件；第975852号“多米诺”商标、第942701号“DOMINO”商标核定使用商品为第九类，包括打印设备、打印机的电动机电子控制设备及上述产品的零配件。上述商标均于1995年申请注册并于1997年注册公告，且均因未续展而于2008年被注销。商标局商标评审委员会认为第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品不属于“同一种商品”。

以上事实，有下列证据证实：

1、友庄公司的企业注册资料等，证明该公司的工商登记情况。

2、广州市杜某精密机电有限公司的《送货单》，证明该公司向友庄公司出售“多米诺”品牌的货物。

3、友庄公司网站的截图，证明友庄公司在网上销售“多米诺”品牌喷码机。

4、商标注册证、发明专利证书及相关证明资料，证明“Domino”、“多米诺”商标及“喷墨式打印机的替换流体容器的连接装置”的知识产权均属于多米诺公司。

5、多米诺标识科技有限公司出具的声明及营业执照，证明该公司从未授权经销商经营“Domino”品牌喷码机，也未授予友庄公司及杜某精密机电有限公司经销权，且杜某公司从未向多米诺公司购买过“多米诺”品牌的喷码机及耗材、零件。

6、多米诺公司出具的《机器鉴定报告》，证明友庄公司销售给绿点公司的两台多米诺喷码机为假冒注册商标的伪劣产品。

7、搜查证、搜查笔录及相关照片、扣押物品清单，证明公安机关在友庄公司搜获并扣押会计记账凭证一本。

8、广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字[2012]97号司法鉴定检验报告书，证明在2011年4月18日至21日期间，友庄公司销售多米诺喷码机3台，销售金额177000元；销售多米诺其他货物销售金额为32600元。

9、原审被告人江某甲名下的银行账户交易明细，证明涉案款项的流向。

10、本院（2012）穗越法知刑初字第33号刑事判决书，证明同案人孙某、王某已因本案被裁判情况。

11、广州市公安局越秀区分局六榕派出所出具的《到案经过》，证明2013年1月25日原审被告人江某甲向公安机关投案的经过。

12、原审被告人江某甲的户籍证明，证明原审被告人江某甲的身份情况。

13、证人唐某的证言，证明其是佛山市兆能电池实业有限公司的厂长，该公司曾于2011年3月10日以56000元的价格向广州友庄机电设备公司采购了一台“多米诺”品牌喷码机，对方还配送了相关耗材及配件。

14、证人曾某的证言，证明其是深圳市无限能源科技有限公司的设备工程师，该公司曾于2010年6月份向广州友庄机电设备公司购买过二手“多米诺”品牌的喷码机及相关配件，其当时是跟江小姐联系购买的。

15、证人温某的证言，证明其向公安机关举报，原审被告人江某甲经营的广州友庄机电设备有限公司生产、销售“多米诺”品牌喷码机及相关耗材、配件。

16、证人汤某的证言，证明其是友庄公司的财务人员，该公司的老板是江某乙，该公司销售“多米诺”品牌喷码机是没有得到授权的。

17、同案人王某的供述及辨认笔录，证明其公司销售过“多米诺”品牌喷码机，原审被告人江某甲是公司的负责人。

18、同案人孙某的供述及辨认笔录，证明友庄公司的公司负责人是江某甲，公司曾经营过“多米诺”品牌机器。

19、原审被告人江某甲的供述，供认其是友庄公司的实际负责人，其公司向武汉墨迪生喷码科技有限公司购进两部“多米诺（Domino）A200”喷码机，然后转售给绿点公司。其公司有从广州杜某精密机电有限公司购进过“多米诺”品牌喷码机。

20、国家工商总局商标局有关DOMINO商标注册的证明，证实多米诺公司注册在第一类、第二类、第九类商品上使用“DOMINO”商标，注册号为G7××885。

21、有关授权书，证实DPS公司授权多米诺公司使用“DOMINO”商标。

22、本院（2013）穗越法知刑初字第18号刑事判决书，证实本案的原审判决情况。

23、广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书，证实多米诺公司的“DOMINO”商标曾向商标局申请注册情况以及商标局商标评审委员会认为第七类的喷码机（印刷工业用）与第九类的喷墨打印装置不属于“同一种商品”。

本院认为，原审被告人江某甲是友庄公司的实际经营者，负责并参与公司经营运作，应对公司经营中发生侵权行为承担法律责任。本案中，原公诉机关指控友庄公司所销售的喷码机及零配件、耗材是假冒多米诺公司“DOMINO”商标，构成销售假冒注册商标的商品罪。因此，友庄公司所销售的“DOMINO”商标喷码机及零配件、耗材是否为假冒注册商标的商品是原审被告人江某甲是否构成犯罪的关键。

综合本案证据分析：首先，本案再审开庭时，原审被告人江某甲及检察机关对友庄公司销售的DOMINO喷码机是工业用途没有争议，故上述喷码机应属于《商标注册用商品和服务国际分类》第七类商品。多米诺公司虽然是“DOMINO”商标的所有权人，但案发时，多米诺公司在商标局注册的“DOMINO”商标核定的使用商品在第一类、第二类、第九类。商标局就第七类和第九类喷码机的区分给出了明确的意见，即属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用普通商用的小型电子设备，故多米诺公司在商标局注册的“DOMINO”商标的保护范围只适用于第九类商品而不包含第七类商品。而商标局商标评审委员会也认为第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品属于类似商品并不属于“同一种商品”。因此，友庄公司销售DOMINO喷码机及零配件、耗材的行为不是犯罪构成中的侵犯注册商标所有权的行为。其次，从多米诺公司对“DOMINO”商标的申请注册情况也可以看出，案发时“DOMINO”商标的喷码机不属于第七类商品保护范围。1995年，多米诺公司申请“多米诺”和“DOMINO”在第七类和第九类商品上注册商标，并于1997年注册公告，因未续展而于2008年被注销。后多米诺公司申请“DOMINO”商标使用在第一类、第二类、第九类商品上，有效期为2009年1月28日至2019年1月28日。2013年4月，多米诺公司就“DOMINO及图”、“多米诺”、“DOMINO”以及图形商标在第七类商品上向商标局提出商标注册申请。可见，2008年至2013年4月前，多米诺公司并没有在第七类商品上注册“DOMINO”商标，即在第七类商品上使用“DOMINO”商标不构成刑事法律所规范的侵犯注册商标所有权。

根据刑法规定，假冒注册商标的商品，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人注册商标相同商标的商品。由于友庄公司销售的DOMINO喷码机及零配件、耗材与多米诺公司在商标局注册的G7××885号“DOMINO”商标所核定使用的第九类所列商品不是同一种商品，因此，友庄公司销售的DOMINO喷码机及零配件、耗材不属于刑事法律所述的假冒注册商标的商品，友庄公司的销售行为不能认定为销售假冒注册商标的商品。检察机关指控友庄公司实际经营者原审被告人江某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，罪名不能成立。原审判决认定原审被告人江某甲犯销售假冒注册商标的商品罪证据不足，适用法律错误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项、第二百四十三条第一款、第二百四十五条、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2013）穗越法知刑初字第18号刑事判决。

二、原审被告人江某甲无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长： 余礼康

人民陪审员： 尹春生

人民陪审员： 陶茂娟

二Ｏ一七年四月七日

书记员： 蔡玉斌