金文灿、贺丽芝一审刑事判决书

金文灿、贺丽芝一审刑事判决书

湖南省吉首市人民法院

刑事判决书

(2017)湘3101刑初292号

公诉机关吉首市人民检察院。

被告人贺丽芝，女，1962年2月17日出生，汉族，小学文化，湖南省邵东县人，住怀化市鹤城区。

原怀化丽城房地产开发有限公司实际控制人，2010年至2011年在吉首从事吉首军分区南院房地产项目开发。2012年9月6日经吉首市人民检察院决定被刑事拘留，同年9月20日经湘西州人民检察院决定被执行逮捕，12月5日经湘西州人民检察院决定被取保候审，2013年10月24日经吉首市人民法院决定被执行逮捕，同年12月27日经吉首市人民法院决定被取保候审，后该案单位犯罪部分同意公诉机关撤回起诉，自然人犯罪部分按撤诉处理，2017年11月1日公诉机关再次起诉后经本院决定于同日对被告人贺丽芝取保候审。

辩护人丁心，湖南四维律师事务所律师。

被告人金文灿，男，1990年10月24日出生，汉族，高中文化，湖南省邵东县人，住怀化市鹤城区，原怀化丽城房地产开发有限公司法定代表人、股东，2010年至2011年在吉首从事军分区项目开发。2012年9月20日经吉首市检察院决定被取保候审，2013年9月20日解除取保候审。2017年11月1日经吉首市人民法院决定被取保候审。

辩护人戴源，湖南四维律师事务所律师。

2013年10月24日吉首市人民检察院以被告人贺丽芝犯行贿罪，被告单位怀化丽城房地产开发有限公司（诉讼代表人金文灿）、被告人贺丽芝犯非法转让土地使用权罪向吉首市人民法院提起公诉。2013年11月13日，吉首市检察院建议本院延期审理，同年12月12日，再次建议本院延期审理，12月26日，吉首市检察院决定对被告单位怀化丽城房地产开发有限公司犯非法转让土地使用权罪撤回起诉，2013年12月30日，本院以(2013)吉刑初字第251-2号刑事裁定书裁定准许吉首市人民检察院撤诉。因吉首市检察院建议二次延期审理期限届满后经本院通知吉首市检察院未将案件移送本院，且未说明原因，本院于2014年3月6日，以(2013)吉刑初字第251-1号决定书决定按撤诉处理。吉首市人民检察院以重新侦查补充收集了案件证据为由，于2017年11月1日以被告单位丽城公司、被告人贺丽芝、被告人金文灿犯非法转让土地使用权罪，被告人贺丽芝犯行贿罪向本院提起公诉。因诉讼代表人无法通知到庭且不能另行确定诉讼代表人，吉首市检察院于2017年11月7日撤回对化丽城房地产开发有限公司的起诉。

本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院检察员彭顺安出庭支持公诉，鉴定人曹某，被告人贺丽芝及其辩护人丁心，被告人金文灿及其辩护人戴源到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次，后中止审理，恢复审理后，经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

公诉机关指控，1、被告人贺丽芝在商业活动中，为获取不正当利益，给国家工作人员行贿70万元，其行为构成行贿罪。2、被告单位怀化丽城房地产开发有限公司违反法律规定转让土地使用权，其行为构成非法转让土地使用权罪，在单位犯罪中，被告人贺丽芝、金文灿是直接责任人员，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。请求本院依法判处，并且提交了相关证据。

二被告人及其辩护人对公诉机关指控的事实均无异议，但被告人贺丽芝的辩护人辩称，贺丽芝是为了单位的利益给国家工作人员行贿，对其应当按照单位行贿罪的直接责任人员定罪量刑。二辩护人均辩称二被告人并非转让土地使用权，而是转让公司股份，故二被告人的该行为不构成非法转让土地使用权罪，还辩称公诉机关指控二被告人在非法转让土地使用权过程中获利1960余万元的司法会计鉴定没有将应当计入的成本计入，故不客观不真实。

经审理查明：

一、给国家工作人员财物的事实

l、2011年8月的一天，吉首市地税局原局长兼吉首军分区南院摩尔城招商协调领导小组办公室主任罗某（已判刑）向被告人贺丽芝借款50万元用于放贷给赵某初。贺丽芝安排其女金某1于2011年8月15日从被告人金文灿的建行账户(账号62×××99)向某2毅然指定的赵某初建行账户(账号43×××85)转账人民币50万元，罗某安排其司机马枢代其给贺丽芝出具了借条，赵某初于2011年11月25日给罗某归还了此款。后贺丽芝为了将吉首军分区南院土地转让给步步高集团，以吉首军分区的名义请求罗某为其开具2900万元人民币的土地转让地税发票入账，罗某答应并安排周某2、杨某、向某1三人虚构完税凭证号和纳税金额从该局税务培训系统中违规给贺丽芝开具了假发票。得票后不久，贺丽芝安排丽城公司财务负责人安某将该票附入公司账目中。此后不久，贺丽芝为了感谢罗某帮忙给其开具发票，在吉首军分区门口天意宾馆一楼茶座以退还借条的方式将此50万元作为感谢费送给了罗某。2012年6月下旬的一天，贺丽芝在长沙潇湘华天酒店将该50万元的转款凭证存根联退给了罗某。

2、2010年农历年底(春节前不久)的一天，被告人贺丽芝为感谢罗某在军分区项目对该公司在推荐、拆迁、协调等方面提供帮助，在吉首军分区门口给罗某送现金人民币10万元。

2011年农历年底（春节前不久）的一天，被告人贺丽芝为感谢罗某在军分区项目对该公司在推荐、拆迁、协调等方面提供帮助，在吉首金领国际酒店门口给罗某送现金人民币10万元。

另查明，本院已建议公诉机关起诉补充起诉单位，公诉机关明确表示只起诉自然人。

认定上述事实的证据有:1、被告人贺丽芝的供述，2、证人金文灿、罗某、周某1、杨某、向某1的证言，3、书证:(1)贺丽芝借50万元给罗某的转账凭证，(2)罗某指示周某1等人为贺丽芝开具的2900万元发票的存根及复印件，(3)贺丽芝将2900万元发票入账的证据，（4）怀化丽城公司变更、买地、卖地、纳税等情况，(5)罗某身份、任职方面的证据，(6)丽城公司的企业营业执照、注册登记材料，(7)罗某的刑事判决书等。

上述证据经控辩双方当庭举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，被告人亦供认不讳，合议庭予以采信。

(二)转让公司股权的事实

2006年，被告人贺丽芝成立怀化丽城房地产开发有限公司。为开发吉首军分区南院房地产项目，贺丽芝于2009年5月19日将公司经营范围变更为房地产开发、经营，2009年7月10日将公司股东变更为被告人金文灿(占股67.95%，任法定代表人)、金某1(占股31.82%)、金某2(占股0.23%)。2010年3月4日，丽城公司以2900万的价格竞拍到吉首军分区南院19420.5平方米的土地使用权，同年3月5日，丽城公司与吉首军分区签订土地使用权转让合同，4月9日，丽城公司与吉首市国土局签订土地使用权出让合同，5月24日，吉首市国土局给丽城公司颁发了国有土地使用权证。此后，因无资金对该项目进行投资开发，被告人贺丽芝、金文灿经中间人谭某介绍与步步高投资集团股份有限公司洽谈合作，2011年6月5日，贺丽芝在末按照土地管理法规和土地出让合同对该土地进行投资开发的情况下，以公司股份转让的名义，安排股东金文灿、金某1、金某2签订协议将三人所持有的丽城公司100%的股份以人民币9000万元的价格转让给步步高集团。按照鉴定，剔除支出土地出让金、拆迁成本等费用后丽城公司在此过程中获利人民币1964.002万元。

另查明，吉首市检察院已将丽城公司人民币1310万元、州检察院已将丽城公司人民币300万元于2013年作罚没收入上缴同级财政。股权转让时未完成开发投资总额的25%。现在的投资已经超过原来的投资总额。2012年10月，新天地公司申请将丽城公司土地证更名为新天地公司，吉首市国土局认为二公司涉嫌非法转让土地使用权而未同意，同年11月16日吉首市政府召开了专题会议，根据会议要求，2013年1月13日吉首市国土资源局办理了丽城公司更名为吉首市新天地房地产开发有限公司的土地证。

上述事实有下列证据证实：l、书证:(l)贺丽芝、金文灿的身份信息，(2)企业注册登记资料，(3)丽城公司变更、买地、出让股份、纳税情况表，(4)吉首市人民政府国有土地使用权出让审批单，(5)拍卖成交确认书，(6)土地使用权转让合同，(7)国有建设用地使用权出让合同，(8)吉首市土地交易管理所关于吉首军分区南院建设用地使用权拍卖转让情况的说明，(9)税收交款书，(l0)怀化丽城公司办理土地证的说明，(11)国有土地使用证，(12)股份转让协议，(13)审计报告，(14)付款凭证，(15)房地产估价报告书，(16)注销税务登记，(17)企业法人营业执照，(18)中国人民解放军通用收款票据，(19)吉首市非税收入管理局非税收入缴款书，(20)湖南省吉首市军分区后勤科进账单，(21)拆迁补偿费用，(22)金文灿湘西州建行账户明细，(23)怀化丽城房地产开发有限公司吉首分公司银行账户明细，2、证人安某、刘某、谭某等人的证言，3、司法会计鉴定意见，4、被告人贺丽芝、金文灿的供述与辩解等。

上述证据经控辩双方当庭举证质证，除司法会计鉴定外符合证据的合法性、客观性、关联性，被告人亦供认不讳，本院予以采信。

本院认为，

被告人贺丽芝为单位谋取不正当利益，给国家工作人员三次行贿人民币70万元，其行为已经构成单位行贿罪，应当以单位行贿罪的直接责任人员追究被告人贺丽芝的刑事责任，但经本院建议公诉机关补充起诉单位，公诉机关仍然明确表示只起诉自然人贺丽芝，故本院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接责任人员对贺丽芝追究刑事责任。辩护人关于被告人贺丽芝系单位犯罪的直接责任人的辩护意见与审理查明的事实及法律规定相符，该辩护意见予以采纳。但单位行贿罪自然人的罚金刑是刑法修正案九增加的，故根据从旧兼从轻的原则应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条。本案二被告人转让的是丽城公司的股权，已依法出让的国有土地使用权不因为公司股权转让而发生使用权人的变化，其使用权人仍然是丽城公司，故公诉机关指控二被告人犯非法转让土地使用权罪的事实不清，证据不足，指控的该罪名不能成立，即使本案直接转让土地使用权因并未改变该土地的用途及规划条件，也不构成犯罪，何况是转让股权，举重以明轻，本案转让公司股份的行为更不应当按犯罪处理。另，因公诉机关无法确定丽城公司的诉讼代表人而撤回对该单位犯非法转让土地使用权的起诉，本院无需出具书面裁定，正因为是无诉讼代表人而撤回起诉，若本院出具书面裁定同样无法送达，公诉机关在无诉讼代表人的情况下起诉丽城公司实际上属于起诉时被告单位未到案，本不符合受理的实质要件，故公诉机关撤回时本院亦无需出具书面裁定。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百八十条第一款、第二款第（二）项，第二百八十三条之规定，判决如下：

一、被告人贺丽芝犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日）。

二、被告人金文灿无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长： 唐蔚雯

审判员： 向官小

人民陪审员： 陈万东

二Ｏ一八年九月十日

代理书记员： 谢青