李发军掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪二审刑事判决书

李发军掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪二审刑事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

刑事判决书

(2018)辽02刑终184号

抗诉机关（原公诉机关）大连市西岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李发军，男，1982年12月8日出生，回族，大学文化，个体经营者，户籍地山东省菏泽市东明县。因本案于2016年1月11日被抓获，2016年1月12日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于大连市看守所。

辩护人李妍君，辽宁华夏律师事务所律师。

辩护人孟宪伟，北京中迈律师事务所律师。

大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控原审被告人李发军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年12月12日作出（2016）辽0203刑初252号刑事判决。认定被告人李发军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币200000元；被告人李发军返还被害人陈某1www.8.CC域名。原审被告人李发军不服，提出上诉。本院经审理于2017年9月21日以事实不清、证据不足为由将本案发回大连市西岗区人民法院重审。大连市西岗区人民法院另行组成合议庭审理，于2018年1月29日作出（2017）辽0203刑初301号刑事判决。大连市西岗区人民检察院提出抗诉，原审被告人李发军不服，再次提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋成长出庭履行职务，上诉人李发军及其辩护人李妍君到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，被告人李发军系从事域名买卖交易投资活动的个体经营者。WWW.8.CC域名系2009年5月由被害人陈某1在大连市西岗区大同街31-3号登录金名网（WWW.4.cn）以人民币11.85万元竞拍获得，于2010年8月被张某（另案处理）盗走。

2011年6月22日，被告人李发军明知WWW.8.CC域名系犯罪所得，仍以人民币12.5万元的价格从张某处购得上述域名。

另查，张某于2010年8月盗窃案涉域名,经大连市西岗区价格认证中心认定，案涉域名价值人民币12万元。大连市西岗区人民法院于2016年5月5日作出（2016）辽0203刑初66号刑事判决，判处张某有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币5万元；违法所得人民币12.5万元依法追缴，犯罪工具依法没收。

原审法院认定上述事实的证据有：

1.书证

（1）案件来源、抓获经过、电话查询记录、户籍信息、情况说明、查封决定书、交易记录、调取证据通知书。

（2）（2016）辽0203刑初66号刑事判决，证明张某盗窃案涉域名,经认定价值人民币12万元，被依法判处刑罚。

（3）提讯记录、说明，证明被告人李发军2016年1月15日仅被提讯1次，提讯地点为大连市看守所提讯十三号室。

（4）域名whois信息历史查询界面邮箱截图、网页截图、8.CC域名注册及相关情况说明、杭州多麦电子商务有限公司出具的相关材料，证明名富网于2010年9月向万网发出案涉域名被盗的通知，要求万网配合返还域名。

2.证人证言

（1）证人张某的证言，2010年8月其盗得8.CC域名。2011年有人给其发邮件，要买这个域名。因为是偷来的东西不敢正常卖就喊了一个很低的价，双方还价过程中对方说最多加到12.5万，并说这个域名怎么来的他也清楚，因为害怕就同意12.5万元卖给他了。（在购买的过程中对域名怎么来的）他什么也没问，也不核实（卖家真实身份和维护网站情况），而且他说知道这个东西的来历，所以就故意压价。

（2）证人陈某2证言，其系杭州米袋子网络有限公司销售总监，以前隶属于多麦电子商务有限公司，其网站名称叫金名网。陈某1曾于2009年通过该公司平台以11.85万元拍卖购买了8.CC的域名，并通过该公司转到名富网进行域名维护。

（3）证人胡某证言，其系北京市必握科技有限公司的运营主管，以前叫名富网，主要业务是进行域名的注册和维护。8.CC的域名是2009年6月转至其公司，该域名的所有人是陈某1；后来发现该域名被盗，并非法转至万网。2010年9月7日其公司给万网发过关于8.CC域名问题的邮件，告知情况希望万网配合归还域名。

（4）证人代某证言，其系阿里巴巴通信技术（北京）有限公司质量中心员工，公司原称北京万网志成科技有限公司，主要业务是域名的注册和维护。公司后台日志2012年前的因为一些原因已经不全了。2012年年初公司曾给陈某1发过一个内容大致为2012年3月该域名就要解锁了的函。因为公司给域名上锁锁定的时间为一年，所以通知陈某12012年3月该域名就要解锁，意味着2011年3月份该域名应该就已经是锁定的了。公司是2010年9月知道这个域名存在纠纷的。

（5）证人赵某的证言，其系徐州八方网络科技有限公司员工，旗下包括A5网站，A5网站是一个网站及域名的交易平台。2011年6月17至22日，促成过卖家阳伯虎与买家李发军之间的8.CC的域名交易，交易价格为12.5万元，手续费为2500元。

3.被害人陈某1的陈述，2009年5月其在金名网以11.85万元竞拍到WWW.8.CC这个域名，并交给名富网保管；2010年8月12日发现邮箱被盗，所买的域名被非法转至万网。立即与万网进行联系，并提供了金名网与名富网提供的相关证明，但万网一直没有把域名归还给其。在这期间又发现该域名被一个叫李发军的人给占用了，而后报案。

4.被告人李发军的供述，2005年毕业后开淘宝店，网上买卖域名，对域名相当的了解。当时想购买个CC结尾的域名进行投资，一直关注这种域名，在网上WHOIS信息上查询了好几个以CC结尾的域名的联系人邮箱，发邮件询问是否出售，问了4、50个人，包括8.CC、6.CC、3.CC、22.CC等等，单数字的域名价格要高于双数字的价格，当时6.CC所有人给的报价是50万元左右，22.CC当时报价是20万元左右，8.CC给的报价很低才15万元。其当时看到15万元的价格觉得特别低，怀疑这个域名来路可能有问题，购买之前在WHOIS上查询到的信息显示，这个域名很短的时间有过一次过户，估价是非法途径来的。购买前需要核实对方身份信息、域名的WHOIS拥有时间、对方域名的交易凭证等信息，因怀疑这个域名是偷来的，所以不去核实，这样才能捡个大便宜低价买过来。

原审法院认为，被告人李发军明知是犯罪所得，而予以收购，情节严重，其行为破坏了社会管理秩序和国家司法机关的正常活动，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人李发军掩饰、隐瞒犯罪所得数额为40.18万元，因生效的（2016）辽0203刑初66号刑事判决已确认案涉域名价值为12万元，从有利于被告人的原则出发，对被告人李发军的犯罪数额应认定为12万元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人李发军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。二、被告人李发军返还被害人陈某1WWW.8.CC域名。

大连市西岗区人民检察院的抗诉意见是，原审认定事实确有错误，量刑畸轻。理由为：根据《国家发改委等部门关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知》规定：各级政府价格部门设立的价格鉴证机构为国家机关指定的案涉财物的价格鉴定机构，名称统一为”价格认证中心”。本案中，大连市西岗区价格认证中心认定案涉域名8.CC在基准日2011年5月31日价值人民币40.18万元。该份鉴定意见的程序和实体均合法合规，且鉴定人亦出席法庭对鉴定过程和结果进行了阐述，应当予以采信。而原审判决既未采信该份鉴定意见，又未否认该鉴定意见的合法性，自相矛盾。其最终采信的案涉域名价格，系依据生效的（2016）辽0203刑初66号刑事判决（张某盗窃案）确认的12万元，鉴定基准日是张某于2010年8月盗窃的时间。案涉域名从盗窃到销赃经过了9个多月的时间，而原审判决忽视了9个月时间内案涉域名价值的变化。故本案犯罪金额应为40.18万元，原审事实错误，导致量刑畸轻。

辽宁省大连市人民检察院认为大连市西岗区人民检察院的抗诉意见不当，向本院撤回抗诉。其出庭检察员当庭发表的意见是：综合本案证据情况，建议二审依法判处。

上诉人李发军上诉称其无罪。具体理由为：1.原审认定明知购买的域名是犯罪所有，并无确实、充分的证据。2016年1月15日李发军在大连市看守所所作承认购买域名时怀疑案涉域名是偷来的供述在侦查机关诱骗下形成。万网工作人员代某证明案涉域名锁定时间的证言前后矛盾，不能作为定案的证据。李发军在购买域名前确认网站可以正常登陆和过户，使用了真实的身份信息，通过中介进行交易，并且购买成功后在万网办理了过户，按照要求用真实的信息办理了国别域名证书。2.被害人没有提起附带民事诉讼，法院直接判决案涉域名返还被害人，无法律依据。致被害人陈某1遭受物质损失的是张某，并且原审法院在对张某的判决中，明确判决张某的违法所得人民币12.5万元依法追缴，又判令李发军将案涉域名退还给被害人，没有法律依据。

辩护人提出的辩护意见是：1.李发军主观上并不知道案涉域名是非法所得。（1）张某所作李发军在讨价还价过程中说”知道域名是怎么来的”证言不具有真实性。（2）域名原持有人陈某1通过4.cn网站拍得8.CC域名时，包括4.cn网站和陈某1均不知道卖家的具体身份信息，这一情况与李发军通过A5中介购买域名的情况类似，因此李发军购买案涉域名符合相关网络交易的规定，域名在合法平台交易时，不需要查明卖家的身份。（3）证人代某在2015年7月24日的证言称8.CC域名应在2012年5月11日后锁定，在2015年11月23日的证言又称2011年3月就已经锁定了，两次证言矛盾，不具有真实性，不应采信。（4）李发军在2016年1月15日所作的唯一一次不利供述应予排除。此次讯问笔录的形成过程存在重大争议。在发回重审的庭审中，公诉机关提供了看守所出具的书面材料，主张该笔录系在101室提审室形成，否认李发军及其辩护人主张当天李发军被提审两次的事实。但李发军当庭提交了213室的提审小票后，看守所又出具书面材料，证明当日提审地点在213室，101室为系统默认。公诉机关前后举证的提审地点证据不能自圆其说。该唯一一次供述与其后的供述内容均不一致，不应当采信。（5）李发军持有域名的行为是公开的。其与张某交易时使用的真实身份信息和联系方式，并且主动向公安机关提供相关证据信息，为公安机关抓捕张某提供了有利的证据，其行为不具有掩饰、隐瞒犯罪所得的性质。（6）案涉域名的价格并非显著低于市场价格。2.如果最终法院认定李发军有罪，原审量刑也过重。根据原审认定的12万元犯罪数额，依照行为时《辽宁省高级人民法院关于<常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》，量刑不应超过一年。原审按照新的司法解释对其判处有期徒刑三年违反从旧兼从轻原则。

经本院审理查明：WWW.8.CC域名系2009年5月由陈某1在大连市西岗区大同街31-3号登录金名网（WWW.4.cn）以人民币11.85万元竞拍获得，于2010年8月被张某（另案处理）盗走。后上诉人李发军通过whois查询到张某的联系方式并与其议定价格后，以站长网A5平台为中介，于2011年6月22日，以人民币12.5万元的价格从张某处购得上述域名，并完成域名过户。

上述事实有在案的经举证、质证的如下证据证实：

1.证人陈某2证言，我是杭州米袋子网络有限公司的营销总监，以前隶属于多麦电子商务有限公司，我们公司2008年成立金名网，专营域名出售。2009年5月21日，陈某1通过我们公司平台以拍卖的方式拍的8.CC域名，成交价是11.85万元。

2.证人陈某1证言，2009年5月的时候，我在金名网用我的邮箱×××以11.85万元人民币通过竞拍拍到www.8.CC这个域名，我把这个域名转至名富网保管。2010年8月12日，我发现我的邮箱被盗了，随后通过网易找回了邮箱，这时发现我购买的域名被人非法转到了万网。发现这个情况后我立即与万网大连公司以及北京总部取得了联系，并且提供了金名网和名富网提供给我的相关证明，然后万网要求我提供一份不追究他责任的声明，我也提供了，但是万网一直也没有把域名还给我。后来我就到了黄河路派出所和市局网安支队反映这个情况，网安支队通过初步调查给我反馈说盗取域名的人以”阳伯虎”的名义化名张三在万网注册，然后把我的域名转入到了万网。我把这个情况通知了万网，并多次与其沟通，万网都以未查实为由推脱，这期间我又发现我的域名被山东临沂一个叫李发军的人占用了，我多次给万网相关部门交涉都没有得到满意的答复。

3.证人张某证言，2010年某一天，我在网上搜到8.CC这个域名，然后在whois上查到这个域名绑定的邮箱×××以及其所有人信息，陈某1。我先盗取了这个域名所绑定的邮箱，用洗号的方式破解了密码。把这个域名从这个邮箱转到我注册的×××邮箱中。后来我把这个域名从负责维护的名富网转到了万网，并注册了账号所有人为张三的万网ID,昵称为dnfwg，联系人栏里我填写了一个假名字叫阳伯虎。2011年上半年我又把这个域名从张三的万网ID转到一个账户所有人叫龙嫦的万网账ID上，并且更换了安全邮箱，龙嫦的身份信息是我在网上找的，但联系电话我留的是我本人电话。2011年下半年，我通过A5平台联系到一个买家，和对方讨价还价以12.5万元人民币的价格卖给了他。

4.证人赵某证言，我是徐州八方网络科技有限公司负责网站交易的，我们旗下有A5站长网等一些网站。8.CC这个域名是我们这个平台交易的。2011年6月17日，一个网名叫阳伯虎的人要求我们做中介担保交易一个8.CC的域名，我们网站就利用qq三方讨论的方式与卖家和买家进行商讨，过程就是这个阳伯虎、买家李发军还有我们的一个人在讨论组里商量一下交易过程，买卖双方约定了交易价格为12.5万元，同月22日买家将12.75万元打入我们公司的账户，之后买卖双方过户域名，我们收到买家信息后，将12.5万元打入阳伯虎提供的账户中，2500元钱作为手续费。买卖当时我们没有核实双方真实的身份信息，但核实了域名的whois信息，只要域名在他的账下就可以。

5.证人代某证言，我是阿里巴巴通信技术（北京）有限公司，之前公司叫北京万网志成科技有限公司。我们公司主要做域名的维护和注册。8.CC这个域名现在我们公司维护，是2010年8月6日提交转入我们公司的，8月10日转入成功。转入我们公司的账号是30807160，账户所有人是张三，账户联系人是阳伯虎，证件号码×××，这些都是用户自行填写的，真实性我们不确定。2011年3月6日时，这个域名又由30807160账户在线移转到了31111715这个账户上。这个账户名叫龙嫦，身份证号和电话也是用户自行填写的，真实性不能保证。2011年6月22日，这个域名又从这个账户转入到户名叫李发军的账户，这一步交易有备注信息是在A5中介担保交易，交易价是12.5万元人民币。这个域名后来被锁定。2014年时，一个叫陈某1的男子到公司找过我，说8.CC是他的，是被盗后转到我们公司的。陈某1最早和我公司联系的时间我不清楚。域名的锁定分两种，一种是我们公司内部网络限制转出的锁定状态，另一种是向外部转出的锁定状态。关于第一种状态我们公司2014年以后才有。我公司2012年以前的后台日志已经不全了。

6.上诉人李发军供述，我2005年从临沂师范学院毕业后就开始从事电脑相关的业务，我对域名相当了解，购买过好多域名，2009年我还注册过域名，直到2014年我基本将手中40多个域名都卖了。2010年时，我比较关注CC结尾的域名，通过网上whois信息中查找我喜欢的域名联系人邮箱，之后我发邮件问他们是否出售。我问了四五十家，其中有6.CC、3.CC、22.CC等等，单数字的价格要高于双数字，比如6.CC报价在50万元左右，22.CC报价在20多万元，还有一个qq.CC报价25万元，8.CC给我报价很便宜，只有15万元。我看这个域名比同类价格低很多，就想买这个域名。我出到12万元，对方不同意，之后我出到12.25万元，对方还不同意，后来我加到了12.5万元，对方就同意了，他说他着急用钱。对方提出来要到站长网A5平台进行交易，我也同意了。我在论坛里听说这个8.CC域名2009年时在金名网4.cn拍卖了11万多。我们前后一共谈了3个多月才进行交易，原因一是对方回复我比较慢，二是因为这个价格太合适了。我没有向卖家索要域名证书、没有向万网询问域名状态、没有询问过域名来历、没有向卖家索要原始交易凭证，因为我不需要问，我觉得是他的就行了。

7.阿里巴巴通信技术北京有限公司（原北京万网志成科技有限公司）出具”8.CC”域名注册及相关情况说明。2011年3月6日，域名8.CC由万网账号30807160在线转至31111715，张三转龙嫦。2011年6月22日从万网账号31111715转至万网账号31936925（李发军），备注A5中介担保交易，12.5万。

8.无形资产评估报告。2016年5月，大连市公安局西岗分局办理李发军案中委托北京中恒正源资产评估有限责任公司对8.CC价值进行评估，评估基准日为2011年5月31日，8.CC网络域名的市场价值为人民币40.43万元。（按市场法估价）

9.鉴定聘请书及价格认定结论书。2016年8月23日，大连市公安局西岗分局办理李发军案中委托大连市西岗区价格认证中心对8.CC网络域名价值进行鉴定，基准日为2011年5月31日，该域名价值为40.18万元。（说明：本次鉴定采用的基础数据由北京中恒正源资产评估有限责任公司提供）

10.无形资产评估报告。李发军的亲属张亚舒委托北京中恒正源资产评估有限责任公司对8.CC价值进行评估，评估基准日为2011年6月1日，8.CC域名的市场价值12.05万元。（按市场法估价）

本院认为，认定上诉人李发军是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的焦点问题是李发军是否明知案涉8.CC域名系犯罪所得。根据全案证据情况，针对上诉人李发军是否存在主观明知，本院评判如下：

1.在案言词证据尚不足以形成完整的证据锁链，证实上诉人李发军主观存在明知。首先，上诉人李发军的供述存在反复。上诉人李发军在侦查阶段作过5次供述，仅有1次供称其交易时怀疑域名是偷来的，在其他供述及当庭供述时均供称并未怀疑域名的来源。其次，张某虽曾供述二人在讨价还价的过程中，李发军声称”这个域名怎么来的他也清楚”。但张某的这一供述并不能直接得出李发军意指其知道域名是盗窃所得的唯一结论。再次，证人代某虽然在其第二次证言中推定案涉域名于2011年3月即被锁定，但其证言存在前后反复，且由于万网公司不能提供案涉域名2012年之前的后台信息，无法确定该域名在双方交易时是否处于锁定状态。此外，代某关于域名处于锁定状态的证言与案涉域名在万网顺利完成过户之间存在矛盾。故本案的言词证据并未形成完整闭合的证据锁链，不能得出李发军明知案涉域名是被盗物的唯一结论。

2.通过交易价格亦不足以推定李发军存在主观明知。上诉人李发军从张某处购得案涉域名的价格为人民币12.5万元。虽然侦查机关委托大连市西岗区价格认证中心认定案涉域名在交易时的市场价值为40.18万元，明显高于李发军购得域名的价格。但是显然，该份鉴定意见的可信度存疑。证据显示，该份鉴定意见采集的三组市场数据系由北京中恒正源资产评估有限责任公司提供。但北京中恒正源资产评估有限责任公司在另一份评估报告中采集了另外三组市场数据，在基准日基本相同的情况下，得出案涉域名市场价值为12.05万元的评估结论。可见，案涉域名的价值存在不稳定性，不能以该鉴定意见作为认定市场价值的唯一证据，进而以此推定当事人存在主观明知。

3.上诉人李发军购买案涉域名的方式并不违背网络域名买卖的交易习惯。根据万网公司提供的相关信息，案涉域名在交易时是由张某注册的账号持有，而确认域名保有人的最直接方法就是查询域名的whois信息，李发军通过whois查询到张某在网上预留的联系方式与其协商交易，并不违背交易习惯，并且案涉域名在交易完成后顺利得以过户。

4.如果上诉人李发军明知案涉域名系盗赃物，而以真实身份购买并保有该域名，亦不符合常理。

综上所述，在案证据认定上诉人李发军在购买时明知案涉域名系犯罪所得的证据不足，进而不能认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。辽宁省大连市人民检察院申请撤回抗诉符合法律规定，本院予以准许。上诉人李发军及其辩护人提出其无罪的意见，本院予以采纳。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，判决如下：

一、准许辽宁省大连市人民检察院撤回抗诉。

二、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203刑初301号刑事判决。

三、上诉人李发军无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 郭辉

审判员： 陈超凡

审判员： 何晶晶

二Ｏ一八年十二月二十九日

书记员： 龙国红