赵乐诈骗罪二审刑事判决书

赵乐诈骗罪二审刑事判决书

河北省唐山市中级人民法院

刑事判决书

(2017)冀02刑终642号

原公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵乐，男，1987年7月12日出生，汉族，河北省唐山市人，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住址河北省唐山市。2015年11月24日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。

辩护人田文中，河北渤澳律师事务所律师。

辩护人王俊元，河北弘丹律师事务所律师。

河北省唐山市路北区人民法院审理河北省唐山市路北区人民检察院指控原审被告人赵乐犯诈骗罪一案，于2016年11月9日作出（2016）冀0203刑初263号刑事判决。判后，原审被告人赵乐不服，提出上诉。本院于2017年2月16日作出（2017）冀02刑终4号刑事裁定，裁定撤销唐山市路北区人民法院（2016）冀0203刑初263号刑事判决，发回唐山市路北区人民法院重新审判。唐山市路北区人民法院于2017年7月11日，作出（2017）冀0203刑初107号刑事判决，判后，原审被告人赵乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员刘亚楠出庭履行职务，原审被告人赵乐及其辩护人田文中、王俊元到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判审理查明，2014年2月8日，被告人赵乐以合伙做钢材生意为由，取得被害人张某1的信任后，由被害人张某1在唐山市路北区韩城镇农业银行向其汇款人民币30万元，被告人赵乐将所得汇款全部用于偿还其个人欠款。

上述事实有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

（一）书证

1.案件来源及到案说明证实：2015年9月15日11时许，张某1报案称：其被一名叫赵乐的男子以合伙做生意的名义诈骗走现金35万元，唐山市公安局路北刑警大队于当日接受刑事案件并于2015年11月24日立案侦查。犯罪嫌疑人赵乐于2015年11月24日被传唤到案。

2.户籍证明及现实表现证实：被告人赵乐已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，无犯罪前科。

3.张某1提供的银行转账记录及张飞飞农行卡资金往来明细证实：2014年2月8日，张某1农行卡向张飞飞农行卡转账人民币30万元；2014年3月20日，张某2账户转支人民币4万元，转入6228****9810杨某账户。

4.公安机关调取的张飞飞银行明细，证实：2014年2月8日，张飞飞向证人徐某1转账共计人民币302000元，共分两笔，一笔200000元，一笔102000元。

5.唐山宝源轧钢计量单2张、收款通知单1张、原料日报表2张、手记账3张证实：2014年2月27日、2014年3月31日，被告人赵乐在唐山宝源轧钢有限公司购买钢材情况。

6．唐山市公安局路北区分局刑警大队出具的情况说明，证实：公安机关尚未找到张飞飞本人。

（二）证人证言

1.证人徐某1的证言证实：账号为6012****5627邮政储蓄存折是我和我儿子徐某2一起做生意用的，平时都是放在我儿子徐某2手里。赵乐是我家中四弟的女婿。大概在2014年过年前赵乐给我儿子徐某2打电话说要倒卖钢材急需用钱，想让我们借给他30万元，因为在家里用钱都是我做主，我儿子回家后就跟我商量借给他钱的事，因为赵乐是我四弟的女婿，我就相信了他，就让我儿子徐某2在家里通过这张存折（6012****5627）绑定的邮政银行商易通给他转账了30万元。在借完钱后我一直打电话向赵乐催要这30万元，大概过了一个星期，赵乐就通过银行转账的方式分两笔，一笔20万元，一笔102000元还给了我，当时赵乐说多出的2000元就当作利息。

2.证人徐某2的证言证实：账号为6012****5627邮政储蓄存折是我父亲徐某1的名字。2014年2月8日汇到这个账号的20万元和102000元是我四叔的女婿赵乐还我的钱。赵乐具体什么时间借的我记不清了，应该是在他还钱一个月左右前借的，当时借了30万，给我打了302000元，那2000元当利息给我了。他跟我说他借钱倒钢坯子用。

3.证人刘某1的证言证实：张某1是我朋友。大约一年前，我跟张某1借了20万元，大约到了2014年4月份的时候，张某1跟我说赵乐跟他使20万元想买生产管腰子的原料，说赵乐挣了可以分给张某1点，让我把那20万元还给他，我问张某1可以挣多少钱，张某1说一吨可以挣50元，因为我当时手里只有17万元，我就按照张某1告诉我的银行卡号在家里的网银转了17万元，打款的网银是我父亲刘玉元的名。

4.证人俞某的证言证实：我之前在宇德钢厂工作，主要负责钢材的采购和销售，赵乐和我们钢厂在2012年初到2013年下半年这段时间购买过钢材。最近一次与赵乐进行钢材生意由于时间太长记不太清楚了，我印象中应该是在2013年年底的时候，赵乐在我们钢厂进了两车钢材，每车大概30多万元，两车总共60多万元。宇德钢材的于小春是我大爷，他是宇德钢厂的老板，平时他也不负责钢厂的生意，生意上的一切往来他都交给我负责。之前和赵乐做生意有账目，现在我们钢厂倒闭了所有账目都没了。

5.证人刘某2的证言证实：我和赵乐大约在2015年通过朋友介绍认识，之后就一直没联系，直到2015年年初赵乐找我进钢材才有联系的。2015年年初，当时赵乐打电话和我说让我帮他进一些钢材，我因为平时也做倒卖钢材生意，就帮他进了大概7万元的钢材，在这之后，赵乐又让我帮他进了一批7万元的钢材。

6.证人王某的证言证实：我在唐山宝源轧钢厂上班，在钢厂负责销售和生产。和赵乐做过钢材生意，在2014年2月底和3月底的时候，赵乐在我们钢厂进过两次钢坯，每次进的大概30万元的钢材，当时具体的进货过程是赵乐和我们厂的销售员李某联系的详细情况我不太清楚。

7.证人李某的证言证实：在2014年2月21日上午赵乐给我打电话说要进两车钢材，大概总重量200吨左右，当天下午赵乐通过银行账户转账的方式给我转了11万元，2月23日又给我转了30万元，这两笔钱都是转到我们公司的农业银行的账户（6228****5967），这个账户的户名是李秀丽，我们公司收货款都通过这个账户进行的，收到这两笔钱后，在2月27日我就直接给赵乐发了一车货，当时这车钢材总重103.52吨，每吨2940元，之后再3月2日的时候赵乐又通过银行转账的方式转到我们的建行账户73313元，3月16日转到农业银行张海燕10万元，收到钱后我在3月31日又给赵乐发了一车钢材，这车钢材总重103.18吨，每吨2910元，做完这次生意后我们就没做过了。赵乐在我们钢厂买走的那两车钢材还有26851.8元尾款没有付清，现在给他打电话也不接，我们钢材还有给他发货时的过磅单。

8.证人张某3的证言证实：2014年底之前，我在永强钢铁厂上班，当时我负责钢厂带钢的进货和销售。赵乐以前和我们做过钢材生意，赵乐只和永强钢厂做过一次带钢生意，当时我负责。时间大概是2014年2月初，当时我们在赵乐处进了两车带钢，每车100吨左右，总共在200吨，当时我们钢厂财务给赵乐打了货款，货款大概60万元左右，我们都是货到付款，当时是赵乐先把带钢运过来，我们才打的款。

9.证人张某4的证言证实：我用我父亲张树廷的身份证办理过6228****5810的中国农业银行卡，这张卡一直在我使用。2014年2月22日，有一笔60万元的资金流转，当时好像是张飞飞跟我借的60万元，张飞飞说她要进钢材发货，自己手里没有那么多钱，因为我平时自己手里有一些钱，就通过银行卡给张飞飞转账过去了，大概在借完钱半个月张飞飞就把钱还给我了。

10.证人张某2的证言证实：尾号5414的农业银行卡我一直在使用。2014年3月20日一笔4万元的资金转出是我弟弟张某1跟我借的，当时我把银行卡和身份证直接给他了，他自己操作的，他给我打电话说跟我借4万元，我当时没有问干什么用，他只是跟我说他的一个朋友做生意用几天。大概借了两三天后，我弟弟打电话说要还给我钱，后来给我了4万元现金。

11.证人杨某的证言证实：6228****8910的农业银行卡一直是我本人使用。2014年3月20日一笔4万元的现金进账我记不清了，平时有钱进账打钱的人会提前打电话告诉我，我不认识张某2，我认识赵乐，我们是同学，赵乐找我借过几次钱，具体钱数和时间记不清了。我们都是通过农业银行卡转账进行的，他每次还钱时都会提前打电话告诉我。

（三）被害人的陈述

被害人张某1的陈述证实：我和赵乐是在2012年夏天认识的，当时我俩都在唐山市丰润各自钢厂工作，就这样我们由于业务往来认识了。2014年2月8日上午，赵乐给我打电话说想带我挣点钱，他和我说有两车燕山钢铁的钢坯，每车倒手可以挣8000元，当时他自己手里只有购买一车的钱，让我在出购买另外一车的钱，共计30万元，由于我们经常有业务往来，我就相信他了，当时赵乐给了我一个农业银行卡（6228****7666）账户信息，是一个叫张飞飞的，因为银行卡不是赵乐本人，赵乐说他一直用着这张卡，让我直接打钱就可以了。当天11点多，我就在位于韩城镇农业银行柜台给赵乐转账30万元。2月10日，赵乐又给我打电话说卖钢挣钱了，想用我给他的30万元和挣得8000元再跟他一起储存一些145带钢，他说自己和丰润宝源带钢厂的人熟悉可以从那里定两车带钢，订货和卖货他都可以负责，这期间什么事不用我管，买卖做完后我直接收钱就可以，我当时就又相信他了。在2014年4月21日傍晚，赵乐又给我打电话说他和一个朋友赵巍在山东准备买一些生产管腰子的材料，但是必须买400吨，他说自己还差20万元，这些货转手卖一吨可以赚50元，想和我再借20万元，等到赚钱了分给我点，因为当时我手里的钱都在朋友刘某1那里，我就让刘某1给赵乐转了17万元，当时刘某1是在当天晚上10点多通过网银转账的，当时赵乐给我的银行账户是一个农行叫刘立新的，钱转过去后赵乐说他三天后就还钱，等到2014年4月25日我给赵乐打电话催他还钱，赵乐一直找各种借口拖着不还，因为我也认识和赵乐一起做生意的赵巍，我就给赵巍打电话询问赵乐有没有购买过400吨管腰子材料这件事，赵巍说赵乐的仓库最多只能装二三十吨，当时管腰子行情也不好，不可能买这么多的货，这么多货赵乐也没有地方储存，并且赵巍说他也在找赵乐要钱呢。之后我又给赵乐打电话让他还钱，他就找借口说他把钱放在唐山一个叫老六的男子那里了，他和老六在一起做煤炭生意，等他挣钱了连本带息还我40万元，在我一再催要下，赵乐在2014年5月份还给我7万元，2014年8月份还给我5万元，至今还有35万元未还，我现在给他打电话他也不接了，他人我也找不到了。6228****5513的农业银行卡是我在使用。2014年3月23日有一笔4万元的资金进账，是通过张飞飞的账号转账过来的，这4万元是赵乐还给我的钱，他在这之前跟我借过4万元，当时赵乐说他要倒一些票就差4万元，让我借给他，过几天还我，因为我当时手里没那么多现金，随后我给我姐张某2打电话，她说银行卡里有4万元可以先借给我，我去我姐家拿的她银行卡和身份证再去银行柜台给赵乐转了4万元，当时赵乐给了我一个叫杨某的账户。我与被告人赵乐之间开始没有打欠条，后期通过了解发现赵乐根本没有拿着我的钱做生意，我和赵乐转账的时候都是口头约定，我怕赵乐反悔不承认，就在2014年6月份让赵乐写了两张欠条，一张30万的，一张10万的，具体内容已经记不清楚了。这两张欠条在报案之前就被我弄丢了，我没有把欠条提供给公安机关。赵乐一共给我转过两笔钱，2014年5月转了7万元，2014年8月转了5万元，这两笔钱都是赵乐还后期向我借款17万的钱。

（四）被告人的供述和辩解

被告人赵乐的供述和辩解证实：在2013年的时候我和张某1就商量倒钢坯子，当时我正在宏强钢铁上班，张某1给我打电话问我有什么好买卖吗，我说那就倒点钢坯子吧，到了2014年2月6、7日左右，我给张某1打电话说倒点带钢，一车30万元左右，卖了可以挣500至1000元，张某1同意了，我负责买钢坯子和卖钢坯子，在2014年2月8日张某1就把买钢坯子的30万元打到张飞飞（6228****7666）的卡上。这笔钱打到张飞飞银行卡上后，我还给了我妻子二大爷徐某1的欠款了，张某1打过来后我就分两笔打给了徐某1，还给了2000元利息。我当时就想先用他的钱把自己的欠款还上，之后我自己再从别处借些钱把他的30万元还上，再进行倒卖钢材生意。我没和张某1说他打给我的30万元还债了，他不知道，我一直和他说这笔钱用做倒卖钢材生意了。张某1给我这用于买钢材的30万元后，我没有让张某1看见过货。以后我倒过钢坯，我在丰南宝源钢铁厂、凯恒钢铁厂等倒过钢坯子。我倒钢坯子用张飞飞、刘立新的卡，还有我的卡都用过。2014年2月17日刘立新的农行卡60万元的资金进账，这是我卖给永强钢厂带钢他们打给我的货款。2014年2月22日张飞飞卡中有60万元的资金进账，应该是张飞飞做生意的钱。我跟张某1借过17万元，我就跟张某1说我缺钱想跟他借20万元，张某1就给我打了17万元，打在了一个叫刘立新的账户上，这钱我借给张飞飞了，刘立新的卡就是张飞飞用的，这17万元张飞飞干什么用了我不知道。张飞飞没有给我写借条。我最后跟张某1说这笔钱算是我借的，他也同意了，我还给了张某15万元现金，以前还了7万元。我现在没有经济能力偿还。

（五）辨认笔录：被害人张某1能够辨认出被告人赵乐。

唐山市路北区人民法院认为，被告人赵乐以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人赵乐犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。辩护人颜昭军所提被告人赵乐不具有非法占有张某1合伙款的故意，二者属于民事借贷关系的辩护意见，经查，银行转账记录等书证、证人徐某1等人的证言、被害人张某1的陈述等证据能够证实被告人赵乐以合伙做钢材生意为由取得被害人信任，骗取被害人人民币30万元后马上偿还个人债务，赵乐未将上述钱款用于钢材生意，亦未告知张某1其将上述钱款用于偿还个人债务的事实，并且至今尚未归还被害人本金及承诺的红利，因此可以认定被告人赵乐主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为，故辩护人颜昭军的观点不予采纳。关于被告人赵乐提出其两笔还款应在犯罪金额中予以扣除的辩解意见，因其未能提供证据证实其两笔还款系针对合伙款30万元，加之被害人张某1对其说法予以否认，因此上述辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决被告人赵乐犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零四个月，并处罚金人民币五万元；继续追缴被告人赵乐违法所得人民币三十万元发还被害人张某1。

原审被告人赵乐上诉提出，其与被害人张某1是正常的生意伙伴，合作期间所发生的亏欠也是正常的债务，属民事纠纷，不构成刑事犯罪。

其辩护人王俊元、田文中提出，本案属于民事案件，被告人赵乐没有非法占有目的、行为手段没有欺骗性，没有虚构事实，有积极履约行为，被告人未能履约的原因是其资金管理人携款出走，被告人事后积极协商还款，态度端正，被告人的行为不构成犯罪。

唐山市人民检察院提出，综合全案证据，被告人赵乐主观上具有非法占有目的，一审法院定罪准确，量刑适当。

经二审审理查明，上诉人（原审被告人）赵乐从事钢材生意，2014年2月8日，赵乐与被害人张某1每人出资人民币30万元合伙做钢材生意，由赵乐负责经营，张某1同意后，在唐山市路北区韩城镇农业银行向赵乐提供的张飞飞的银行账户汇款人民币30万元，赵乐当日将所得汇款全部用于偿还其个人借款。2014年2月27日、3月31日，赵乐向唐山市宝源轧钢有限公司购买两车钢材，价值人民币60余万元，期间赵乐用刘立新、张飞飞的银行卡向唐山市宝源轧钢有限公司付款人民币58万余元。

2014年4月21日，赵乐又向张某1借款人民币17万元，该笔借款转账到赵乐提供的刘立新的农行账户。

张某1向赵乐追要钱款，赵乐于2014年5月还给了张某1人民币7万元，并于2014年6月份给张某1写了两张欠条，后赵乐于2014年8月还给了张某1人民币5万元。

上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。

（一）书证

1.案件来源及到案说明证实：2015年9月15日11时许，张某1报案称：其被一名叫赵乐的男子以合伙做生意的名义诈骗走现金35万元，唐山市公安局路北刑警大队于当日接受刑事案件并于2015年11月24日立案侦查。犯罪嫌疑人赵乐于2015年11月24日被传唤到案。

2.户籍证明及现实表现证实：被告人赵乐已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，无犯罪前科。

3.张某1提供的银行转账记录及张飞飞农行卡资金往来明细证实：2014年2月8日，张某1农行卡向张飞飞农行卡转账人民币30万元。

4.公安机关调取的张飞飞银行明细，证实：2014年2月8日，张飞飞向证人徐某1转账共计人民币302000元，共分两笔，一笔200000元，一笔102000元。

5.唐山宝源轧钢计量单2张、收款通知单1张、原料日报表2张、手记账3张证实：2014年2月27日、2014年3月31日，被告人赵乐在唐山宝源轧钢有限公司购买钢材情况。

6．唐山市公安局路北区分局刑警大队出具的情况说明，证实：公安机关尚未找到张飞飞本人。

（二）证人证言

1.证人徐某1的证言证实：账号为6012****5627邮政储蓄存折是我和我儿子徐某2一起做生意用的，平时都是放在我徐某2手里。赵乐是我家中四弟的女婿。大概在2014年过年前赵乐给徐某2打电话说要倒卖钢材急需用钱，想让我们借给他30万元，因为在家里用钱都是我做主，我儿子回家后就跟我商量借给他钱的事，因为赵乐是我四弟的女婿，我就相信了他，就让我儿子在家里通过这张存折（6012****5627）绑定的邮政银行商易通给他转账了30万元。在借完钱后我一直打电话向赵乐催要这30万元，大概过了一个星期，赵乐就通过银行转账的方式分两笔，一笔20万元，一笔102000元还给了我，当时赵乐说多出的2000元就当作利息。

2.证人徐某2的证言证实：账号为6012****5627邮政储蓄存折是我父亲徐某1的名字。2014年2月8日汇到这个账号的20万元和102000元是我四叔的女婿赵乐还我的钱。赵乐具体什么时间借的我记不清了，应该是在他还钱一个月左右前借的，当时借了30万，给我打了302000元，那2000元当利息给我了。他跟我说他借钱倒钢坯子用。

3.证人刘某1的证言证实：张某1是我朋友。大约一年前，我跟张某1借了20万元，大约到了2014年4月份的时候，张某1跟我说赵乐跟他使20万元想买生产管腰子的原料，说赵乐挣了可以分给张某1点，让我把那20万元还给他，我问张某1可以挣多少钱，张某1说一吨可以挣50元，因为我当时手里只有17万元，我就按照张某1告诉我的银行卡号在家里的网银转了17万元，打款的网银是我父亲刘玉元的名。

4.证人俞某的证言证实：我之前在宇德钢厂工作，主要负责钢材的采购和销售，赵乐和我们钢厂在2012年初到2013年下半年这段时间购买过钢材。最近一次与赵乐进行钢材生意由于时间太长记不太清楚了，我印象中应该是在2013年年底的时候，赵乐在我们钢厂进了两车钢材，每车大概30多万元，两车总共60多万元。宇德钢材的于小春是我大爷，他是宇德钢厂的老板，平时他也不负责钢厂的生意，生意上的一切往来他都交给我负责。之前和赵乐做生意有账目，现在我们钢厂倒闭了所有账目都没了。

5.证人刘某2的证言证实：我和赵乐大约在2015年通过朋友介绍认识，之后就一直没联系，直到2015年年初赵乐找我进钢材才有联系的。2015年年初，当时赵乐打电话和我说让我帮他进一些钢材，我因为平时也做倒卖钢材生意，就帮他进了大概7万元的钢材，在这之后，赵乐又让我帮他进了一批7万元的钢材。

6.证人王某的证言证实：我在唐山宝源轧钢厂上班，在钢厂负责销售和生产。和赵乐做过钢材生意，在2014年2月底和3月底的时候，赵乐在我们钢厂进过两次钢坯，每次进的大概30万元的钢材，当时具体的进货过程是赵乐和我们厂的销售员李某联系的详细情况我不太清楚。

7.证人李某的证言证实：在2014年2月21日上午赵乐给我打电话说要进两车钢材，大概总重量200吨左右，当天下午赵乐通过银行账户转账的方式给我转了11万元，2月23日又给我转了30万元，这两笔钱都是转到我们公司的农业银行的账户（6228****5967），这个账户的户名是李秀丽，我们公司收货款都通过这个账户进行的，收到这两笔钱后，在2月27日我就直接给赵乐发了一车货，当时这车钢材总重103.52吨，每吨2940元，之后再3月2日的时候赵乐又通过银行转账的方式转到我们的建行账户73313元，3月16日转到农业银行张海燕10万元，收到钱后我在3月31日又给赵乐发了一车钢材，这车钢材总重103.18吨，每吨2910元，做完这次生意后我们就没做过了。赵乐在我们钢厂买走的那两车钢材还有26851.8元尾款没有付清，现在给他打电话也不接，我们钢材还有给他发货时的过磅单。

8.证人张某3的证言证实：2014年底之前，我在永强钢铁厂上班，当时我负责钢厂带钢的进货和销售。赵乐以前和我们做过钢材生意，赵乐只和永强钢厂做过一次带钢生意，当时我负责。时间大概是2014年2月初，当时我们在赵乐处进了两车带钢，每车100吨左右，总共在200吨，当时我们钢厂财务给赵乐打了货款，货款大概60万元左右，我们都是货到付款，当时是赵乐先把带钢运过来，我们才打的款。

9.证人张某4的证言证实：我用我父亲张树廷的身份证办理过6228****5810的中国农业银行卡，这张卡一直在我使用。2014年2月22日，有一笔60万元的资金流转，当时好像是张飞飞跟我借的60万元，张飞飞说她要进钢材发货，自己手里没有那么多钱，因为我平时自己手里有一些钱，就通过银行卡给张飞飞转账过去了，大概在借完钱半个月张飞飞就把钱还给我了。

10.证人张某2的证言证实：尾号5414的农业银行卡我一直在使用。2014年3月20日一笔4万元的资金转出是我弟弟张某1跟我借的，当时我把银行卡和身份证直接给他了，他自己操作的，他给我打电话说跟我借4万元，我当时没有问干什么用，他只是跟我说他的一个朋友做生意用几天。大概借了两三天后，我弟弟打电话说要还给我钱，后来给我了4万元现金。

11.证人杨某的证言证实：6228****8910的农业银行卡一直是我本人使用。2014年3月20日一笔4万元的现金进账我记不清了，平时有钱进账打钱的人会提前打电话告诉我，我不认识张某2，我认识赵乐，我们是同学，赵乐找我借过几次钱，具体钱数和时间记不清了。我们都是通过农业银行卡转账进行的，他每次还钱时都会提前打电话告诉我。

（三）被害人的陈述

被害人张某1的陈述证实：我和赵乐是在2012年夏天认识的，当时我俩都在唐山市丰润各自钢厂工作，就这样我们由于业务往来认识了。2014年2月8日上午，赵乐给我打电话说想带我挣点钱，他和我说有两车燕山钢铁的钢坯，每车倒手可以挣8000元，当时他自己手里只有购买一车的钱，让我在出购买另外一车的钱，共计30万元，由于我们经常有业务往来，我就相信他了，当时赵乐给了我一个农业银行卡（6228****7666）账户信息，是一个叫张飞飞的，因为银行卡不是赵乐本人，赵乐说他一直用着这张卡，让我直接打钱就可以了。当天11点多，我就在位于韩城镇农业银行柜台给赵乐转账30万元。2月10日，赵乐又给我打电话说卖钢挣钱了，想用我给他的30万元和挣得8000元再跟他一起储存一些145带钢，他说自己和丰润宝源带钢厂的人熟悉可以从那里定两车带钢，订货和卖货他都可以负责，这期间什么事不用我管，买卖做完后我直接收钱就可以，我当时就又相信他了。在2014年4月21日傍晚，赵乐又给我打电话说他和一个朋友赵巍在山东准备买一些生产管腰子的材料，但是必须买400吨，他说自己还差20万元，这些货转手卖一吨可以赚50元，想和我再借20万元，等到赚钱了分给我点，因为当时我手里的钱都在朋友刘某1那里，我就让刘某1给赵乐转了17万元，当时刘某1是在当天晚上10点多通过网银转账的，当时赵乐给我的银行账户是一个农行叫刘立新的，钱转过去后赵乐说他三天后就还钱，等到2014年4月25日我给赵乐打电话催他还钱，赵乐一直找各种借口拖着不还，因为我也认识和赵乐一起做生意的赵巍，我就给赵巍打电话询问赵乐有没有购买过400吨管腰子材料这件事，赵巍说赵乐的仓库最多只能装二三十吨，当时管腰子行情也不好，不可能买这么多的货，这么多货赵乐也没有地方储存，并且赵巍说他也在找赵乐要钱呢。之后我又给赵乐打电话让他还钱，他就找借口说他把钱放在唐山一个叫老六的男子那里了，他和老六在一起做煤炭生意，等他挣钱了连本带息还我40万元，在我一再催要下，赵乐在2014年5月份还给我7万元，2014年8月份还给我5万元，至今还有35万元未还，我现在给他打电话他也不接了，他人我也找不到了。6228****5513的农业银行卡是我在使用。2014年3月23日有一笔4万元的资金进账，是通过张飞飞的账号转账过来的，这4万元是赵乐还给我的钱，他在这之前跟我借过4万元，当时赵乐说他要倒一些票就差4万元，让我借给他，过几天还我，因为我当时手里没那么多现金，随后我给我姐张某2打电话，她说银行卡里有4万元可以先借给我，我去我姐家拿的她银行卡和身份证再去银行柜台给赵乐转了4万元，当时赵乐给了我一个叫杨某的账户。我与被告人赵乐之间开始没有打欠条，后期通过了解发现赵乐根本没有拿着我的钱做生意，我和赵乐转账的时候都是口头约定，我怕赵乐反悔不承认，就在2014年6月份让赵乐写了两张欠条，一张30万的，一张10万的，具体内容已经记不清楚了。这两张欠条在报案之前就被我弄丢了，我没有把欠条提供给公安机关。赵乐一共给我转过两笔钱，2014年5月转了7万元，2014年8月转了5万元，这两笔钱都是赵乐还后期向我借款17万的钱。

张某1在第一次一审开庭时称：赵乐给其打过两张欠条，借条的原件已经提交给侦查机关了。

（四）被告人的供述和辩解

被告人赵乐的供述和辩解证实：在2013年的时候我和张某1就商量倒钢坯子，当时我正在宏强钢铁上班，张某1给我打电话问我有什么好买卖吗，我说那就倒点钢坯子吧，到了2014年2月6、7日左右，我给张某1打电话说倒点带钢，一车30万元左右，卖了可以挣500至1000元，张某1同意了，我负责买钢坯子和卖钢坯子，在2014年2月8日张某1就把买钢坯子的30万元打到张飞飞（6228****7666）的卡上。这笔钱打到张飞飞银行卡上后，我还给了我妻子二大爷徐某1的欠款了，张某1打过来后我就分两笔打给了徐某1，还给了2000元利息。我当时就想先用他的钱把自己的欠款还上，之后我自己再从别处借些钱把他的30万元还上，再进行倒卖钢材生意。我没和张某1说他打给我的30万元还债了，他不知道，我一直和他说这笔钱用做倒卖钢材生意了。张某1给我这用于买钢材的30万元后，我没有让张某1看见过货。以后我倒过钢坯，我在丰南宝源钢铁厂、凯恒钢铁厂等倒过钢坯子。我倒钢坯子用张飞飞、刘立新的卡，还有我的卡都用过。2014年2月17日刘立新的农行卡60万元的资金进账，这是我卖给永强钢厂带钢他们打给我的货款。我跟张某1借过17万元，我就跟张某1说我缺钱想跟他借20万元，张某1就给我打了17万元，打在了一个叫刘立新的账户上，这钱我借给张飞飞了，刘立新的卡就是张飞飞用的，这17万元张飞飞干什么用了我不知道。张飞飞没有给我写借条。我最后跟张某1说这笔钱算是我借的，他也同意了，我还给了张某15万元现金，以前还了7万元。我现在没有经济能力偿还。

我和张飞飞是生意上的合作伙伴，又是儿时的同学关系，张飞飞在网络和银行打款也很方便，我就让张某1把30万元打到张飞飞的卡上了，我需要支配钱的时候就给张飞飞打电话，让她帮我转账操作什么的。从宝源钢厂买的两车钢卖出后，60多万的货款直接打在了张飞飞的卡上了，当时张飞飞对我说要周转一下，我就把这60多万元借给他了，他一直也没有还给我。我的钱都在张飞飞那里，最后我也找不到张飞飞了。在2014年的2月份，我给张某1打了4万元的利润分红，当时是我让张飞飞替我达到张某1的卡上的，具体张飞飞是用那张卡打的记不清楚了。

（五）辨认笔录：被害人张某1能够辨认出被告人赵乐。

本院认为，河北省唐山市路北区人民法院认定原审被告人赵乐犯诈骗罪的事实不清，证据不足。现有证人俞某等人的证言、银行资金往来明细、被告人供述等证据，能够证实上诉人赵乐在案发前后均在从事钢材生意，赵乐虽收到张某1人民币30万元的合伙款后没有立即购买钢材，而是当日偿还了之前自己个人的借款，但随后不久赵乐亦购买了两车价值人民币60万余元的钢材；在张某1追要钱款后，其偿还了部分钱款并向张某1书写了欠条，在欠条书写后又向张某1偿还了部分钱款；赵乐及其辩护人所称未能偿还张某1的钱系其资金管理人张飞飞借其钱后卷款不见了，因侦查机关未能找到张飞飞，张飞飞与赵乐的关系、张飞飞是否卷走赵乐的钱、何时卷走等情况均无法核实。综上，现有证据不足以证明赵乐主观上具有非法占有他人财物的故意，认定其构成诈骗罪的证据不足。关于赵乐及其辩护人所提赵乐不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，理据充分，本院予以采纳。唐山市人民检察院所提被告人赵乐主观上具有非法占有目的，一审法院定罪准确，量刑适当的出庭意见，理据不足，本院不予采纳。辩护人所提交的两张发货单，因未加盖企业公章，亦没有该企业相关的其他证据佐证，真实性存疑，本院不予采信；所提交中偏坨村民委员会证明，无法证明待证事项，本院亦不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，第一百九十五条第（三）项，第二百三十三条之规定，判决如下：

一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203刑初107号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）赵乐无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 曹留柱

审判员： 孙国斌

审判员： 刘健

二Ｏ一七年十二月十三日

书记员： 刘丽叶